Änderung der Diebstahlsqualifikation und Aufhebung des Strafausspruchs

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Manfred ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren █████████████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Oktober 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██ ███ ██ Rechtsanwalt als Verteidiger,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts Bremen bei dem Amtsgericht Bremerhaven vom 13. Juni 1969 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall davon in einem Fall in Tateinheit in neun Fällen, einheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und mit Unfallflucht, wegen eines fortgesetzten teils vollendeten, teils versuchten einfachen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und mit Unfallflucht, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in vier Fällen, wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, und wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen verurteilt wird.

II. Das Urteil wird mit den zugehörigen Feststellungen im gesamten Strafausspruch aufgehoben; die Feststellungen über die Rückfallvoraussetzungen bleiben jedoch bestehen. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig befunden des schweren Diebstahls im Rückfall in zwölf Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und in zwei dieser drei Fälle in weiterer Tateinheit mit Unfallflucht, ferner wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in vier Fällen, wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, hiervon in einem Fall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, und wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall in einem Fall. Es hat ihn zur Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt und der Verwaltungsbehörde untersagt, dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren eine Fahrerlaubnis zu erteilen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichen Rechts.

1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils lässt mit Ausnahme der Fälle 15, 19 und 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Landgericht hätte sämtliche Fälle des Diebstahls als eine einzige fortgesetzte Tat behandeln müssen. Der allgemeine, im Voraus gefasste Entschluss, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, kann nicht als der zur Begründung einer fortgesetzten Handlung erforderliche Gesamtvorsatz angesehen werden. Der Gesamtvorsatz muss vielmehr von vornherein die sämtlichen Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfassen, also nicht nur hinsichtlich des anzugreifenden Rechtsguts und der ungefähren Ausführungsart, sondern auch bezüglich der Träger des Rechtsguts sowie des Ortes und der Zeit der Handlungen (BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167; 15, 268, 271; 16, 124, 128/129). Hiermit im Einklang hat die Strafkammer an mehreren Stellen des Urteils festgestellt, dass der Angeklagte die einzelnen Taten, die sie nicht selbst als fortgesetzte Handlungen erachtet hat, jeweils auf Grund eines neu gefassten Vorsatzes begangen hat.

Es ist im Gegenteil zweifelhaft, ob in den Fällen, in denen das Landgericht fortgesetzte Handlungen angenommen hat (Fälle 1, 2, 10, 14, 15, 19, 20 und 22), ein den Erfordernissen der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechender Gesamtvorsatz vorliegt. Das kann aber dahinstehen. Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass jeweils mehrere Diebstähle zu fortgesetzten Handlungen zusammengefasst worden sind.

2. Ebensowenig beschwert es den Angeklagten, dass das Landgericht in den Fällen 15 und 22 angenommen hat, die vom Angeklagten begangene Unfallflucht stehe in Tateinheit mit den übrigen Straftaten.

3. Rechtliche Bedenken gegen den Schuldspruch bestehen nur in den Fällen 15, 19 und 20. Will ein Täter einen Kraftwagen entwenden, kann er ihn aber, nachdem er ihn erbrochen hat, nicht in Gang setzen und entscheidet er sich daraufhin, die darin liegenden Gegenstände wegzunehmen, so ist versuchter Diebstahl des Kraftwagens und (vollendeter oder versuchter) einfacher Diebstahl der übrigen Gegenstände anzunehmen. War allerdings der Täter schon vor dem Erbrechen des Wagens dazu entschlossen, für den Fall, dass ihm die Inbetriebnahme des Wagens nicht gelingen sollte, daraus Gegenstände wegzunehmen, so kann (versuchter oder vollendeter) schwerer Diebstahl hinsichtlich dieser Gegenstände anzunehmen sein (BGH bei Dallinger in MDR 1957, 15).

Nach den Urteilsfeststellungen zu den Fällen 15, 19 und 20 kam es dem Angeklagten in erster Linie darauf an, sich in den Besitz eines Wagens zu setzen, um mit ihm wegzufahren. Auf Grund der Feststellungen liegt die Annahme nahe, dass der Angeklagte sich jeweils erst nachträglich, nachdem ihm die Inbetriebnahme des gerade erbrochenen Wagens nicht gelungen war, dazu entschlossen hat, dann wenigstens die etwa im Wagen liegenden für ihn brauchbaren Gegenstände an sich zu nehmen. In diesem Falle kommt daher nur (vollendeter oder versuchter) einfacher Diebstahl der Gegenstände in Betracht. Eine einwandfreie Klarung, wann der Angeklagte die entsprechenden Entschlüsse jeweils gefasst hat, erscheint dem Senat nicht mehr möglich. Deshalb hält es der Senat für geboten, das Urteil in den Fällen 15, 19 und 20 von sich aus in der für den Angeklagten günstigeren Richtung zu ändern. Der § 265 StPO steht dem nicht entgegen; der Angeklagte hatte auch nach einem vorherigen Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht zu einer für ihn noch günstigeren Entscheidung beitragen können.

Im einzelnen ist noch zu bemerken:

Fall 15 Im Einzelfall a (Versuch, einen Kraftwagen aus der gewaltsam erbrochenen Garage wegzufahren) handelt es sich um einen versuchten schweren Diebstahl. In den Einzelfällen b, c und d ist vollendeter einfacher Diebstahl gegeben.

Fall 19 In den sämtlichen Einzelfällen a bis f hat der Angeklagte außer zwei Schachteln Zigaretten überhaupt nichts weggenommen. Bei diesen Zigaretten handelt es sich um Genussmittel von unbedeutendem Wert, die der Angeklagte offensichtlich zum alsbaldigen Verbrauch an sich genommen hat. Der zur Verfolgung dieser Genussmittelentwendung erforderliche Strafantrag ist nicht gestellt. Im Übrigen kommt nach den vorherigen Ausführungen nur versuchter einfacher Diebstahl in Betracht (vgl. BGHSt 21, 244).

Fall 20 Im Einzelfall b hat sich der Angeklagte des versuchten einfachen Diebstahls, in den Einzelfällen a und c des vollendeten einfachen Diebstahls schuldig gemacht.

4. In den Fällen 15, 19 und 20 nötig die Änderung des Schuldspruchs zur Aufhebung des Strafausspruchs. Bei der Bemessung der Einzelstrafen für die Fälle des (vollendeten und versuchten) schweren Diebstahls im Rückfall ist das Landgericht von dem ein Jahr Gefängnis als Mindestmaß vorsehenden Strafrahmen der bisherigen Fassung des § 244 Abs. 2 StGB ausgegangen. Nach der am 1. September 1969 in Kraft getretenen Neufassung dieser Vorschrift beträgt aber die gesetzlich zulässige Mindeststrafe jetzt nur noch sechs Monate Gefängnis (Art. 106 Abs. 1 Nr. 3 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 — BGBl. I, 645 —). Diese Gesetzesänderung ist vom Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht, hätte es die Neufassung der Vorschrift schon anwenden können, für die Fälle des (vollendeten und versuchten) schweren Diebstahls im Rückfall geringere Einzelstrafen als tatsächlich geschehen festgesetzt haben würde. Deswegen müssen diese Einzelstrafen aufgehoben werden.

Die Bemessung der übrigen Einzelstrafen kann von der Höhe der Einzelstrafen für die zahlenmäßig und ihrem Gewicht nach überwiegenden Fälle des schweren Diebstahls beeinflusst sein. Auch diese Einzelstrafen können daher nicht bestehen bleiben. Durch die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs erhält das Landgericht Gelegenheit, für die Fälle, in denen schon bisher auf Einzelstrafen von weniger als sechs Monate Gefängnis erkannt war (Fälle 4, 5, 9 und 11) oder dies nunmehr in Erwägung gezogen werden sollte, die seit dem 1. September 1969 geltende Neufassung des § 27 StGB (Art. 106 Abs. 1 Nr. 1 des 1. StrRG) zu berücksichtigen. Es muss zunächst dem Tatrichter überlassen werden zu prüfen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten sowie besonders der Menge und der raschen Folge der früher begangenen und der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten die Verhängung von Geldstrafen mit dem grundsätzlichen Zweck der neuen Gesetzesvorschrift zu vereinbaren ist.

Die Beseitigung des gesamten Strafausspruchs hat von selbst den Wegfall des an sich rechtsfehlerfrei erkannten Ausspruchs, dass dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf, zur Folge. Das Landgericht wird auch darüber neu zu befinden haben.