Revision: Verurteilung wegen zweifachen Diebstahls geändert, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 381/70 in der Strafsache gegen den Maurer Horst Johannes ██ aus ███, dort geboren am █████████████ 2. Februar [REDACTED], in Untersuchungshaft wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. September 1970 auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 23. Februar 1970 a) dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in zwei Fällen verurteilt ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. Die zum Rückfall getroffenen Feststellungen bleiben jedoch bestehen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Der Schuldspruch wegen zweier je fortgesetzt und großenteils unter den Voraussetzungen des Einbruchs in umschlossene Räume begangener Diebstähle lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Durch die Annahme des allerdings höchst fragwürdigen Fortsetzungszusammenhangs in beiden Fällen ist der Angeklagte nicht beschwert.

2. Für den Einbruchsdiebstahl ist in § 243 StGB n.F., im Gegensatz zu § 243 StGB a.F., nicht mehr ein besonderer Straftatbestand aufgestellt. Liegt einer der in § 243 StGB n.F. bezeichneten „schweren Fälle“ des Diebstahls vor – hier ist dies in beiden Fällen nicht zweifelhaft –, so betrifft dies allein die Strafzumessung. Dass ein schwerer Fall einer Straftat gegeben ist, braucht in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck gebracht zu werden. Der Senat berichtigt demgemäß die Urteilsformel.

3. Die Voraussetzungen des Rückfalldiebstahls gemäß § 244 StGB a.F. hat das Landgericht einwandfrei dargetan. Ebenso eindeutig geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass auch die Voraussetzungen zur Strafschärfung gemäß § 17 StGB n.F. erfüllt sind. Der Angeklagte darf aber nicht mehr in der Urteilsformel wegen Diebstahls „im Rückfall“ oder „als Rückfalltäter“ verurteilt werden (BGHSt 23, 237).

4. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Der § 20a StGB ist ersatzlos weggefallen. Die Strafdrohung für den Diebstahl in einem schweren Fall ist nach § 243 StGB n.F. auch bei Anhebung der Mindeststrafe gemäß § 17 StGB n.F. milder als früher der Regelstrafrahmen nach § 244 Abs. 1 und selbst nur nach § 243 Abs. 1 StGB a.F.

Durch die Aufhebung des Strafausspruchs, wobei insoweit nur die zum Rückfall getroffenen tatsächlichen Feststellungen aufrechterhalten bleiben, erhält das Landgericht Gelegenheit, die Frage der Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB neu zu überprüfen. Nach den bisherigen Feststellungen liegt es nahe, dass der Gesichtspunkt des verantwortlichen Ingangsetzens der Ursachenreihe (actio libera in causa) der Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB von vornherein entgegensteht.

Mit der Aufhebung des Strafausspruchs entfallen auch die Aussprüche über die Anrechnung der Untersuchungshaft, die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte. Das Landgericht wird auch darüber in Anwendung des neuen Rechts neu zu befinden haben. Dass die Untersuchungshaft voll anzurechnen sei, bedarf im Hinblick auf § 60 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt keiner Entscheidung mehr.