Revision: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen wegen geänderter Rückfallregelung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 369/70

in der Strafsache gegen ███ █████ ███, geboren am █████, ██ ███, den Bicker Wolfgang Rolf, ███ ██ ██████████████, wohnhaft [REDACTED], geboren am [REDACTED], wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Revisionsführer in der Sitzung vom **8. Oktober 1970 einstimmig

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ██████ wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 6. Januar 1970

1. hinsichtlich des Angeklagten ████ dahin berichtigt, dass er des Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und fahrlässigem Verstoß gegen § 316 StGB, schuldig ist, hinsichtlich beider Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiteren Revisionen der Angeklagten werden als unbegründet verworfen.

Das Landgericht Duisburg hat den Angeklagten ███ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein und vorsätzlichem Verstoß gegen § 316 StGB sowie wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, Körperverletzung und fahrlässigem Verstoß gegen § 315c StGB zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus, den Angeklagten ███████ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit vorsätzlichem Verstoß gegen § 316 StGB, zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

1. Die Revision des Angeklagten ████ hat nur teilweise Erfolg. Infolge der durch das 1. StrRG seit dem 1. April 1970 geänderten Rechtslage kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Bei der Bemessung der Einzelstrafen (II 1, 3) ist das Landgericht, das die Voraussetzungen des Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB a. F. zu Recht festgestellt und dem Angeklagten mildernde Umstände versagt hat, von einer Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus ausgegangen (§ 244 Abs. 1 StGB a. F.). Diese beträgt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe (§§ 242, 17 StGB n. F.), wenn der Angeklagte die Taten unter den strafschärfenden Voraussetzungen des § 17 StGB n. F. begangen hat, was das Landgericht noch genauer feststellen muss. Diese für den Angeklagten günstigere Gesetzesänderung muss auch im Revisionsverfahren beachtet werden (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354 StPO).

Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung der neuen Bestimmungen auf niedrigere Strafen erkannt hätte.

Durch die Aufhebung des Strafausspruchs entfällt die Verurteilung des Angeklagten als Rückfalltäter. Auch wenn das Landgericht die Voraussetzungen des § 17 StGB n. F. feststellen sollte, darf das im Urteilsspruch nicht mehr zum Ausdruck kommen (BGHSt 23, 237, 238).

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 344 Abs. 2 StPO).

2. Auch die Revision des Angeklagten ██ ist nur teilweise erfolgreich.

Die Revision zum Schuldspruch ist ebenfalls unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Im Fall II 1 ist der Urteilsspruch jedoch dahin berichtigt worden, dass der Angeklagte auch des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig ist. Das ist in den Urteilsgründen ausgeführt, aber offenbar versehentlich nicht in den Schuldspruch aufgenommen worden. Das Verbot der Schlechterstellung steht einer Berichtung nicht entgegen (§ 358 Abs. 1 StPO). Im Fall II 3 ist der Schuldspruch weiter in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO dahin berichtigt worden, dass der Angeklagte neben anderen Delikten statt wegen „vorsätzlichen“ nur wegen „fahrlässigen“ Verstoßes gegen § 315c StGB verurteilt ist. Der Angeklagte hat lediglich fahrlässig gehandelt, wie in den Urteilsgründen (UA 17) ausdrücklich ausgeführt wird.

Der Strafausspruch kann, wie bei dem Mitangeklagten ████, mit Rücksicht auf die durch die Änderung der Rückfallbestimmungen herabgesetzten Mindeststrafen für Diebstahlstaten keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat die Einzelstrafen in den Fällen II 1, 2 und 3 dem § 244 Abs. 1 StGB a. F. entnommen. Es lässt sich nicht ausschließen, dass es bei Anwendung der neuen Bestimmungen (§§ 243, 17 StGB n. F.) auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte. Auch hier werden im Übrigen die Voraussetzungen des § 17 StGB n. F. noch eindeutiger festgestellt werden müssen.

Mit dem Strafausspruch entfällt, wie bei ████ ausgeführt, die Verurteilung als Rückfalltäter.

Die Feststellungen über die Art der Ausführung des Diebstahls im Fall II 1, die das Landgericht zu § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a. F. getroffen hat und die auch die Voraussetzungen des § 243 Nr. 1 StGB n. F. erfüllen, betreffen den Schuldspruch und werden daher von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt. Jedoch hat der Senat das Wort „schweren“ im Urteilssatz gestrichen und ihn mit Rücksicht auf die Berichtigungen im Schuldspruch neu gefasst.

Senatspräsident Meyer Sanders Bortzler ist beurlaubt und ortsabwesend und darum verhindert, seine Unterschrift beizufügen.