Revision wegen Strafausspruch aufgehoben – Zurückverweisung wegen Fehlberechnung der Gesamt- bzw. Einsatzstrafe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Klempner Fritz ohne festen Wohnsitz, geboren ███████████ 1929 in ██████, ██ █████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, aus ██ █████████,

2.) den Kraftfahrer Heinz ███, █████, geboren am ████████████ in █████ (Kreis ████████),

wegen versuchten schweren Raubes u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Oktober 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Siegen vom 13. Juni 1956, auch hinsichtlich des Mitangeklagten Heinz (I.), im Strafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hatte sich 1951, nachdem er in Thüringen zur Arbeit im Erzbergwerk verpflichtet worden war, in die Bundesrepublik begeben. Dort gelang es ihm nicht, festen Fuß zu fassen. Er wurde mehrfach geringfügig verurteilt, und zwar einmal wegen Fahrens ohne Führerschein und Übertretung der Heilordnung. Ferner ist er wegen Betruges in drei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von drei Wochen Gefängnis verurteilt worden (2 Ds 26/56 AG Hilchenbach, Urteil vom 7. Mai 1956). Bis auf den Diebstahl (Tatzeit 26. März 1956) liegen alle Handlungen vor der jetzt abgeurteilten Tat.

Zu dieser ist folgendes festgestellt:

Am 21. März 1956 nahm der Beschwerdeführer zusammen mit den Mitangeklagten I. und ███████ ██ um 11 Uhr vormittags mehrfach alkoholische Getränke (aber auch Nahrung) zu sich. Als sie gegen 23 Uhr die letzte Gastwirtschaft verließen, hatte der Beschwerdeführer 20 kleine Gläser Bier (je 5/20 l) und einen Steinhäger getrunken. Während ihres Zusammentreffens fassten sie, von I. angeregt, schon zwischen 15 und 16 Uhr den Plan, die Bahnhofskasse in ███████ (Strecke Hagen–Gießen) an sich zu bringen. Beim Ausknobeln fiel das Los auf █████████████, dem unterdessen Bedenken kamen, ging nach Hause. Nach Erkundung der Lage beschlossen ███ und ███ sodann, den Bahnbeamten aus der Station zu locken und durch Gewalt unschädlich zu machen. Es war inzwischen 1.15 Uhr geworden. Als der Beamte (durch absichtlich erzeugten Lärm aufmerksam geworden) vor die Tür des Bahnhofgebäudes trat, versetzte ihm I. mit einer Latte einen wuchtigen Schlag gegen die Stirn. Dem zu Boden gefallenen gelang es indes, ███████ ███ die Latte zu entreißen und sich im Gebäude einzuschließen. Die beiden maskierten Täter versuchten nunmehr, nach Zerschlagen einer Fensterscheibe in den Raum einzudringen. Sie entflohen jedoch unverrichteter Sache, als der Beamte telefonisch Hilfe herbeirief.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat die Strafkammer den Beschwerdeführer wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der bereits erwähnten Gefängnisstrafe von drei Wochen, nach Auflösung dieser Gesamtstrafe in ihre Einzelstrafen, zu (einer Gesamtstrafe von) zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt; Einsatzstrafe:

- zwei Monate und 20 Tage, - zwei Jahre Zuchthaus (§ 18 UA).

Nur ██ █████████ hat die Revision durchgeführt. Er rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts und beantragt, soweit er verurteilt ist, Aufhebung des Urteils.

Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1) Die Revision gibt bei der Aufklärungsrüge nicht an, welcher weiteren Beweismittel sich das Landgericht hätte bedienen sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im Übrigen wird zu diesem Vorbringen bei der Erörterung der Sachrüge Stellung genommen.

2) Diese wendet sich mit besonderen Angriffen nur gegen die Strafzumessung. Es wird Verletzung des § 51 Abs. 2 StGB geltend gemacht. Ein Rechtsfehler tritt insoweit nicht auf.

Das Landgericht ist auf Grund eingehender Beweisaufnahme und Anhörung eines ärztlichen Sachverständigen vom Institut für gerichtliche Medizin der Universität (chemisches und psychiatrisches Gutachten) zu folgendem Ergebnis gelangt:

Der Beschwerdeführer sei zwar möglicherweise durch die Menge des vor der Tat genossenen Alkohols bis zu einem gewissen Grade, aber nicht im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erheblich enthemmt gewesen. Gegen diese, ausführlich begründeten Darlegungen wendet sich die Revision vergeblich. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Sachverständige und die Strafkammer die von der Verteidigung hervorgehobenen, für eine solche Beurteilung mit zu berücksichtigenden Umstände (Alter, Gewicht, körperliche Verfassung, Alkoholgewöhnung oder Unverträglichkeit) außer Betracht gelassen hätten. Zu dieser Annahme besteht umso weniger Veranlassung, als sich das Landgericht mit einem Teil des einschlägigen Schrifttums, in dem auf diese Gesichtspunkte hingewiesen wird, ausdrücklich auseinandersetzt. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat die Strafkammer durchaus berücksichtigt, dass der Angeklagte mehr Alkohol zu sich genommen hatte als seine Gefährten (S. 12 UA). Sein Blutalkoholgehalt zur Tatzeit ist indes auf erheblich unter 2,4 ‰ angenommen worden, nicht „bis zu 3,8 ‰“, wie die Verteidigung behauptet (S. 10, 12 UA). Zudem hat der Tatrichter ersichtlich berücksichtigt, dass der Tatplan im Wesentlichen bereits in den Nachmittagsstunden entstand, als noch keine sehr erheblichen Alkoholmengen getrunken waren.

Das Landgericht hat hinzugefügt: Die Tat stehe auch nicht in auffälligem Widerspruch zu der Persönlichkeit des schon wegen Diebstahls bestraften Beschwerdeführers, es handle sich somit nicht um das persönlichkeitsfremde Verhalten eines sonst Unbescholtenen.

Daran ist zunächst richtig, dass der Angeklagte zur Zeit der Entscheidung der Strafkammer schon wegen Diebstahls bestraft worden war. Dass dieser Diebstahl aber nach dem Raubversuch begangen war, hebt das Landgericht eingangs des Urteils ausdrücklich hervor (S. 3 UA). Der Tatrichter hat also ersichtlich aus dem späteren Tun des Angeklagten Rückschlüsse auf seine Persönlichkeit zur Zeit des 21./22. März 1956 gezogen. Das war zulässig (§ 261 StPO). Nun besteht allerdings zwischen einem unter Anwendung von Gewalt begangenen versuchten schweren Raub und einem offenbar kleinen Diebstahl (Gesamtstrafe drei Wochen Gefängnis für drei Betrugsfälle und den Diebstahl) ein erheblicher Gradunterschied. Andererseits war der Beschwerdeführer zur Zeit der Begehung des Raubversuchs keineswegs mehr unbescholten. Er war, wie erörtert, bereits mehrfach, wenn auch geringfügig, verurteilt worden, hatte in drei Fällen Betrug begangen und, wie er selbst angab, sich das zu dem Trinkgelage verwendete Geld durch den Verkauf von gestohlenem Schrott verschafft (S. 4 UA). Weiter hat der Tatrichter auch bei der fraglichen Würdigung ersichtlich verwertet, dass der unstet lebende und durch den Alkoholgenuss leicht enthemmte Beschwerdeführer dem Einfluss des als brutal geschilderten, wiederholt vorbestraften Mitangeklagten I. erlegen ist. So betrachtet, ist diese Darstellung des Landgerichts rechtlich nicht angreifbar.

Die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB kam allerdings schon deshalb nicht in Betracht, weil die am 7. Mai 1956 verhängte Gefängnisstrafe von dem damals erkennenden Gericht als durch die Untersuchungshaft verbüßt erklärt worden war. Dieses vom Landgericht nachträglich bemerkte Versehen nötig zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Das Landgericht hatte bei I. als Einsatzstrafe für die hier abzuurteilende Tat, unter Berücksichtigung des § 44 Abs. 1 StGB, zwei Jahre, zwei Monate und zwanzig Tage Zuchthaus ausgeworfen (S. 18 UA). Auch die nach § 44 StGB ermäßigte Zuchthausstrafe war aber nicht lediglich eine Rechnungsgröße, sondern die „verwirkte“ Strafe. Sie wäre daher gemäß § 19 Abs. 2 StGB nur nach Jahren und vollen Monaten zu bemessen gewesen (RGSt 60, 289; 69, 30). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach §§ 74, 79 StGB, deren Voraussetzungen die Strafkammer, wie schon erwähnt, irrig für gegeben hielt, bestand dagegen die Schranke des § 19 Abs. 2 StGB nicht. Der in den §§ 74, 79 StGB zutage tretende Verschärfungsgrundsatz darf jedoch nicht über § 19 Abs. 2 StGB zu Ergebnissen führen, die mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbar sind (RGSt 4, 161; 27). Dem Tatrichter haben diese Gedanken wohl vorgeschwebt, sie sind aber nicht richtig durchgeführt. Er hat, um bei der Gesamtstrafe zu vollen Monaten zu gelangen, die Einsatzstrafe unzulässig noch nach Zuchthaustagen bemessen. Von seinem Standpunkt aus, dass nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden war, hätte er gerade umgekehrt vorgehen müssen.

Das Landgericht wird jetzt die Strafe – nicht Gesamtstrafe – gegen den Beschwerdeführer unter Beachtung des § 19 Abs. 2 StGB neu festsetzen müssen, aber dabei keinesfalls höher als auf zwei Jahre und zwei Monate Zuchthaus gehen dürfen (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Auch über die Anrechnung der ursprünglichen und der nach dem 13. Juni 1956 in dieser Sache erlittenen Untersuchungshaft ist zu befinden.

Der vorstehend erwähnte Berechnungsfehler lag auch der Strafbemessung für den Mitangeklagten I. zugrunde, der seine Revision zurückgenommen hat. Das Urteil war daher aus Gründen der Gerechtigkeit auch ihm gegenüber im Strafausspruch aufzuheben (§ 357 StPO). Bei ihm ist allerdings anders als bei █████████████ wieder eine Gesamtstrafe zu bilden, bei der die oben erwähnten Grundsätze (RGSt 4, 161; 27) zur Anwendung gelangen. Hier muss also eine Gesamtzuchthausstrafe auch von Tagen in Betracht kommen, da die einzubeziehende und vorweggenommene Gefängnisstrafe sich lediglich auf zehn Tage beläuft. Der § 74 Abs. 3 StGB ist zu berücksichtigen. Eine etwa auf Grund des Urteils vom 13. Juni 1956 erlittene Freiheitsentziehung ist anzurechnen (Löwe-Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 7 zu § 357 StPO).

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ ist zu verwerfen, da der Schuldspruch einen diesen benachteiligenden Rechtsfehler nicht erkennen lässt.