Aufhebung wegen unzulässiger Vertretungsbesetzung der Strafkammer

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 35/88 in der Strafsache gegen Felix D[C] aus B[C], dort geboren am [REDACTED] 1930, zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. März 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 24. September 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen fortgesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Mißbrauch von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit fortgesetztem sexuellem Missbrauch von Kindern“ (richtig müßte es heißen: „wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen“) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensbeschwerde, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), Erfolg.

1. Der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts zuständige Vorsitzende der Strafkammer war wegen Urlaubs an der Mitwirkung verhindert. Dadurch wurde die Strafkammer beschlussunfähig. Für diesen Fall bestimmte der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 1987, dass „die Mitglieder der 1. Vertretungskammer in den einander folgenden Vertretungsfällen reihum in der Reihenfolge ihres Dienstalters, beginnend mit dem dienstjüngsten, als Richter in die von dem Ausfall betroffene Kammer“ eintreten (Nr. 2.11), wobei „der Sitzungsdienst in der eigenen Kammer dem Sitzungsdienst als Vertreter in einer anderen Kammer vorgehen sollte (Nr. 2.4)“.

Die Vertretungskammer für die hier zuständige Strafkammer war die 8. Strafkammer des Landgerichts. Da das dienstjüngste Mitglied der 8. Strafkammer bereits einmal zur Vertretung herangezogen worden war und das zweitjüngste Mitglied wegen Urlaubs nicht mitwirken konnte, wäre nun der Vorsitzende der 8. Strafkammer zur Mitwirkung berufen gewesen. An seiner Stelle hat jedoch wiederum das dienstjüngste Mitglied in der Hauptverhandlung mitgewirkt.

Der Vorsitzende der 8. Strafkammer hat dazu nach Eingang der Revisionsbegründung eine dienstliche Äußerung folgenden Inhalts abgegeben:

„Wegen starker Belastung mit eigenen Rechtsprechungsaufgaben als Vorsitzender der 8. großen und der 5. kleinen Strafkammer war ich an einer Vertretung bei der 3. großen Strafkammer am 17.09.1987 verhindert. Insbesondere hatte ich die Hauptverhandlung für das Umfangsverfahren gegen Z[C] u. a. – 8 KLs 47 Js 264/86 – vorzubereiten, in dem am 05.10.1987 die jetzt noch andauernde Hauptverhandlung begann. Außerdem hatte ich den Vorsitz wahrzunehmen in der Hauptverhandlung der 8. großen Strafkammer am 16.09.1987 und in der Hauptverhandlung der kleinen Strafkammer am 18.09.1987.“

Auf Grund der dienstlichen Äußerung des zur Vertretung berufenen Vorsitzenden Richters steht fest, dass der Verhinderungsfall eigener Sitzungstätigkeit (Nr. 2.4 des Geschäftsverteilungsplans) am Hauptverhandlungstag in dieser Sache nicht vorlag. Die Frage, ob der Vorsitzende Richter als Vertreter verhindert war, war – wie im Falle des Urlaubs oder der Erkrankung – von der zuständigen Stelle offenkundig zu machen. Es bedurfte daher einer von der zuständigen Stelle oder derjenigen in der Vertreterkammer zu treffenden Ermessensentscheidung, welcher Aufgabe – der Tätigkeit in der eigenen Kammer oder der Vertretung – der Vorrang vor der anderen zukam. Ein Grundsatz, dass die allgemeine Diensttätigkeit in der „eigenen“ Strafkammer stets derjenigen als Vertreter in einer anderen Strafkammer vorgeht, besteht nicht (vgl. BGHSt 12, 174, 175; 18, 162, 163; 21, 36; 25, 163, 164); auch der Geschäftsverteilungsplan ging hiervon gerade nicht aus, sondern bestimmte einen Vorrang nur bei auf denselben Tag fallendem Sitzungsdienst.

Der zur Vertretung berufene Vorsitzende Richter konnte seine Verhinderung nicht selbst feststellen. Zuständig hierfür war vielmehr der Präsident des Landgerichts (BGHSt 12, 33, 35; 12, 113, 114; 18, 162; 25, 163; BGH NJW 1974, 870). Dieser hatte grundsätzlich vor Inangriffnahme der richterlichen Tätigkeit (BGHSt 21, 174, 179), spätestens aber im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b StPO (BGHSt 30, 268), in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise die Feststellung treffen müssen, dass der Vorsitzende der 8. Strafkammer an der Mitwirkung in dieser Sache verhindert sei. Da es an einer solchen Feststellung des Landgerichtspräsidenten fehlt, war das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt; dies begründet die Revision (vgl. § 338 StPO; Riess NStZ 1982, 498; Hanack in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 338 Rdn. 25).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das Aussageverhalten der Zeugin Linda entgegen der in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 4. März 1988 (S. 4) geäußerten Ansicht – nicht uneingeschränkt zur Prüfung, ob die den Angeklagten belastenden Angaben glaubhaft sind, herangezogen werden darf (BGHSt 22, 113). Das Verbot, aus der Zeugnisverweigerung eines Angehörigen gegen den Angeklagten nachteilige Schlüsse zu ziehen, gilt unabhängig davon, ob der zur Zeugnisverweigerung Berechtigte überhaupt keine Angaben macht (BGH MDR 1979, 1040) oder im Ermittlungsverfahren nicht aussagt und sich erst in der Hauptverhandlung äußert (BGHSt 34, 324, 327 = NStZ 1987, 373). Ob es auch anzunehmen ist, wenn der Zeuge zunächst auf sein Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet und ausgesagt, aber den Verzicht während der Vernehmung gemäß § 52 Abs. 3 Satz 2 StPO widerrufen hat (so Pelchen in KK 2. Aufl. § 52 StPO Rdn. 42), bedarf hier keiner Entscheidung, da das Urteil schon aus dem zu 2. ausgeführten Grund der Aufhebung unterliegt.

Jahnke Laufhütte Knoblich Richter am Bundesgerichtshof Meyer-Goßner

Dr. Brining ist infolge Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen.