Revision gegen Untreue-/Betrugsurteil: Unterschlagung bei Tauschgeschäften entfällt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Robert ████████████ ██ █████ dort, geboren █████████ 1912, wegen fortgesetzter Untreue u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Dr. Engels Bundesrichter Bundesrichter Dr. Hille Dr. Augustin Bundesrichter Seibert Bundesrichter Dr. als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Staatsanwalt bei der Verkündung: Staatsanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 17. März 1954 wird mit der Maßgabe verworfen, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Beschwerdeführer zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war seit dem Januar 1949 als Vertreter der ███████████████ einer Eisenund Retailwaren-Großhandlung in ██████████████ tätig. Diese unterhielt in Iserlohn eine Geschäftsstelle mit Auslieferungslager von Armaturenmessing, deren Leitung dem Beschwerdeführer übertragen wurde. Er wurde zunächst auf Provisionsbasis entlohnt, in der Weise, dass er von den Rechnungssummen der eingekauften und verkauften Waren bestimmte Prozentsätze erhielt. Später vereinbarte die Firma ████████ mit dem Angeklagten ein festes Gehalt von 600 DM monatlich. Daneben standen ihm Provisionen von 3 DM pro Tonne umgesetzten Materials und Sonderprämien zu.

Der Beschwerdeführer nahm die Einkäufe und Verkäufe selbstständig vor. Er unterhielt bei der Filiale Iserlohn des Bankvereins █████████ ein Privatkonto. Über dieses liefen anfangs sowohl die privaten als auch die mit der Firma ████████ aus den Geschäften kommenden Gelder.

Im Januar 1951 wurde ein ebenfalls auf seinen Namen laufendes Separatkonto bei derselben Bank eingerichtet, und zwar ausschließlich zu dem Zweck, die Überweisungen der Firma ██████████ an ihn zur Bezahlung seiner für diese Firma vorgenommenen Einkäufe aufzunehmen. Gemäß Vereinbarung mit der Firma durfte der Beschwerdeführer über dieses Sonderkonto nur im Rahmen seiner Einkaufstätigkeit und zur Bestreitung der Unkosten der Geschäftsstelle Iserlohn verfügen. Gegenüber der Bank war er bezüglich beider Konten allein verfügungsberechtigt.

Infolge übermäßigen Aufwandes geriet der Angeklagte in geldliche Schwierigkeiten. Er suchte sie durch verschiedene Machenschaften auf Kosten der Firma ████████ zu überwinden.

1. Im Herbst 1952 schloss er mit den Iserlohner Firmen ██ und Co., G. K. und Co. und R. i. T., ██ und Co. Tauschgeschäfte ab. Er lieferte ihnen aus dem Iserlohner Lager 9.302 kg Armaturenmessing und erhielt dafür dieselbe Menge an Messingspänen. Rechnungen wurden nicht erteilt. Der Firma ████ meldete er diese Geschäfte wahrheitswidrig lediglich als Einkauf von 9.302 kg Metallspänen und nannte als Verkäufer eine nicht bestehende Firma ██. Die Firma ███████ überwies daraufhin █████████ 18.000 DM auf das Separatkonto des Beschwerdeführers. Da dieser vorher Beträge des Separatkontos in entsprechender Höhe für seine persönlichen Zwecke verbraucht hatte, erreichte er auf diese Weise einen Ausgleich seiner Schuld.

2. Im Oktober 1952 nahm der Angeklagte mit einer Firma ███ ein Tauschgeschäft vor. Diese Firma lieferte auf Grund dieses Abkommens 1.617 kg Messingund Feilspäne an die Geschäftsstelle Iserlohn. Der Angeklagte versprach, dafür dieselbe Menge Armaturenmessing zu liefern. Gegenüber seiner Firma ließ er die Späne wiederum als von der Firma S. gekauft melden und erreichte dadurch, dass die Firma ██████ ███ etwa 2.000 DM zukommen ließ, worüber er zu seinen Gunsten verfügte. Die Lieferung von Armaturenmessing an █████████ unterließ er, weil er hierzu infolge der durch die Geschäfte mit ██████ ███ und Wo. entstandenen Fehlmenge am Lagerbestand von vornherein nicht in der Lage war.

Zur selben Zeit kaufte der Beschwerdeführer für Vestmetall von einer Firma █████████ 2.988 kg Metallspäne zum Preise von 5.056,90 DM. Der Firma ███████ meldete er dieses Geschäft als Einkauf bei der fingierten Firma Sef. Daraufhin überwies die Westmetall GmbH den Kaufpreis auf das Separatkonto. Der Angeklagte führte ihn jedoch nicht ab, sondern verbrauchte das Geld für sich. Die Firma ███████ hat später auf Klage von der ████████ GmbH den Kaufpreis bezahlt erhalten.

4. Ferner verkaufte der Beschwerdeführer an eine Firma ███████ in Iserlohn 6.336 kg Armaturenmessing. Die Lieferung sollte nicht auf einmal, sondern nach und nach erfolgen. Der Beschwerdeführer lieferte zunächst 2.000 kg an Ki., meldete aber seiner Firma den Verkauf der Gesamtmenge von 6.336 kg, um die Fehlmengen im Lagerbestand zu verschleiern. Die Firma Ki. erhielt daraufhin von der ████████ GmbH eine Rechnung über die Gesamtmenge, zahlte jedoch nicht.

Bei einer Kontrolle des Auslieferungslagers wurde eine Fehlmenge von 9.984 kg Armaturenmessing festgestellt.

5. Dem Beschwerdeführer wurde nunmehr Anfang November 1952 von der Firma █████████ jede Verfügung über das Separatkonto untersagt. Gleichzeitig wurde er angewiesen, weitere Geschäfte mit der Firma über sein Privatkonto abzuwickeln. Dieses Konto wies damals einen Fehlbetrag von rund 9.000 DM auf. Entgegen dem Verbot ließ der Angeklagte den gesamten Bestand des Separatkontos mit 8.936,33 DM auf sein Privatkonto übertragen.

Auf Grund dieses Sachverhalts ist der Beschwerdeführer wegen fortgesetzter Untreue, zum Teil in Tateinheit mit Betrug und Unterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und fünf Monaten und zu einer Geldstrafe von 5.000 DM verurteilt worden.

Die Strafkammer hat in den Tauschgeschäften mit den Firmen GC., KC. und ████████ gleichzeitig Untreue, Betrug und ██████████████ gesehen, in dem Tauschgeschäft mit █████████ Untreue in Tateinheit mit Betrug, ferner Untreue in den Geschäften mit █████ ███ ███████ und schließlich Untreue in der vom Angeklagten veranlassten Überweisung des Saldos des Separatkontos auf sein Privatguthaben.

Die Revision des Beschwerdeführers, der die Sachrüge erhebt, kann keinen Erfolg haben.

I. Zu Unrecht rügt die Revision Nichtanwendung des § 95 Abs. 2 BörsenGes. Die Darlegungen der Strafkammer über das zwischen der Firma We. ████ und dem Angeklagten bestehende Rechtsverhältnis lassen deutlich erkennen, dass ██ ███ dem Ein- und Verkauf nicht als Kommissionär, d.h. nicht im eigenen Namen (§ 383 HGB) tätig geworden ist. Er handelte vielmehr als „Vertreter“ der Firma ██████████, nämlich als Leiter der Iserlohner Geschäftsstelle, und zwar auf Grund des mit ihm abgeschlossenen Beschäftigungsvertrages (vgl. jetzt auch § 84 Abs. 1, 2 HGB i.d.F. des Gesetzes vom 6. August 1953).

Dementsprechend hatte er die für das Lager gelieferten oder angekauften Erzeugnisse nicht in Kommission, sondern im Namen der Firma ██████████ zu veräußern. Die Frage einer Anwendbarkeit des § 95 BörsenGes. konnte sich daher dem Tatrichter nicht stellen. Der Beschwerdeführer war auch nicht Geschäftsführer nach §§ 6, 35 GmbHG, § 81 a GmbHG.

II. 1. Im Falle der Tauschgeschäfte mit den Firmen GC., KC. und Wo. ist die Annahme eines Betruges (§ 263 StGB) zum Nachteil der ██████████ rechtsbedenkenfrei.

Ferner ist die Auffassung der Strafkammer, dass die Handlungsweise des Beschwerdeführers zugleich Untreue nach § 266 StGB zum Nachteil der Firma We. ██████ darstellt, im Ergebnis rechtlich zutreffend. Er hat als selbstständiger Vertreter für ein angebliches Kaufgeschäft von seiner Firma Geldbeträge angefordert und auf das Separatkonto überweisen lassen, die er zur Verschleierung der unberechtigten Abhebungen von diesem zweckgebundenen Konto und zu dessen Ausgleich verwenden wollte und benutzt hat. Dadurch hat er die Treuepflicht gegenüber seiner Firma verletzt und ihr Nachteile zugefügt. Diese Nachteile – in der Form einer Vermögensgefährdung – lagen bereits darin, dass die Firma ████████ die für den vorgespiegelten Ankauf angeforderten 18.000 DM auf das Separatkonto überwies und diese Beträge dadurch der Verfügungsgewalt ihres ungetreuen Vertreters überließ. Diese Erwägungen, welche die Annahme einer Untreue rechtfertigen, hat der Tatrichter nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ersichtlich angestellt.

Zum inneren Tatbestand führt das Landgericht aus: „Er handelte dabei vorsätzlich, denn er wusste oder musste zumindest wissen, dass das Geschäft der Firma Nachteil brachte.“ Mit dieser Wendung „oder musste zumindest wissen“ hat die Strafkammer offensichtlich der Überzeugung Ausdruck gegeben, dass der Angeklagte die Schädlichkeit seiner Handlungsweise als möglich erkannt und innerlich gebilligt, also zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Dass sich der Beschwerdeführer seiner Treupflichtverletzung bewusst war, ergibt der Urteilszusammenhang.

Die Annahme einer tateinheitlichen Unterschlagung (§ 246 StGB) ist dagegen nicht aufrechtzuerhalten. Diese soll nach Auffassung der Strafkammer in der Verfügung über die zum Tausch verwendete Menge Armaturenmessing bestehen. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass der Angeklagte diese Messing-Ausrüstungsstücke oder deren wirtschaftlichen Wert durch die Auslieferung an die drei Firmen auf Grund der Tauschverträge sich selbst rechtswidrig zugeeignet hat. Für die Armaturen erhielt die Firma entsprechende Mengen von Metallabfällen. Auch diese hat sich der Beschwerdeführer, wie der festgestellte Sachverhalt erkennen lässt, nicht zugeeignet. Vielmehr erstrebte und erreichte er nur einen Ausgleich seiner Schuld. Eine Unterschlagung läge vor, wenn der Angeklagte Materialien veräußert hätte, um den Erlös an sich zu bringen. So liegt der Sachverhalt jedoch nicht. Die Verurteilung wegen Unterschlagung war daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO aufzuheben.

2. Im Fall Re. ist die Annahme von Untreue in Tateinheit mit Betrug rechtlich nicht zu beanstanden. Es kann hierzu im Wesentlichen auf die Ausführungen zu den Tauschgeschäften mit den Firmen █████ Wo. und ██ verwiesen werden.

Den Schaden hat das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung darin gesehen, „dass die Firma █████ bereits durch Überweisung bezahlter Metallspäne die Klage der Firma ██████████ hat nochmals bezahlen müssen.“ Insoweit liegt jedoch kein durchgreifender Widerspruch zu den übrigen Feststellungen, sondern nur eine etwas unscharfe Ausdrucksweise vor. Aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass die Firma ██████████ die von dem Angeklagten als Gegenleistung zugesagte Lieferung von Armaturenmessing schließlich von der Firma ████████ erhielt. Diese hatte dem Angeklagten für die angeblich von █████ ██ gekauften Späne 2.000 DM zukommen lassen, über die er zu seinen Gunsten verfügte. Die von der Firma ███ bei der Firma We. nachträglich durchgesetzte Warenlieferung hat die Strafkammer als Schaden in Höhe von 1.978,75 DM bemessen. Davon ist das Landgericht auch bei der rechtlichen Würdigung ersichtlich ausgegangen.

In dem Verhalten des Angeklagten könnte auch ein Betrug zum Nachteil der Firma ██████████ liegen; denn bei dieser war möglicherweise durch die von ihr – unter Ausbleiben der zugesagten Gegenleistung bewirkte Lieferung der Metallabfälle eine für den Beschwerdeführer voraussehbare Vermögensgefährdung eingetreten. Es beschwert den Angeklagten nicht, dass die Strafkammer den Sachverhalt nicht auch in dieser Hinsicht rechtlich gewürdigt hat.

3. Bei dem Geschäft mit der Firma ████ begegnet die Annahme von Untreue keinerlei rechtlichen Bedenken.

4. Den Vorgang mit der Firma Ki. bezeichnet das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung ebenfalls als „Tauschgeschäft“. Auch hier liegt, wie die Sachverhaltsfeststellungen erkennen lassen, nur ein Vergreifen im Ausdruck vor.

Den der Firma █████████ durch den Angeklagten zugefügten Nachteil sieht die Strafkammer einmal in dem Verlust des über 6.336 kg Armaturenmessing abgeschlossenen Geschäfts. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe hat das Landgericht damit gemeint: Durch den Verkauf und die teilweise Lieferung an die in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliche Firma Ki. entging der We.-GmbH ein entsprechender Abschluss mit einem zahlungsfähigen Abnehmer. Gegen diese im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Annahme lässt sich rechtlich nichts einwenden.

Der Tatrichter erblickt den der Firma ██████ zugefügten Schaden weiter darin, dass ihr durch den groben Vertrauensbruch des Beschwerdeführers die Übersicht über ihren Vermögensstand unmöglich gemacht wurde.

Auch insoweit ergeben sich keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte erstrebte durch die Angabe einer höheren Liefermenge eine Verschleierung des Lagerfehlbestandes. Er hat auch, wie die Feststellungen erkennen lassen, durch seine Handlungsweise für die in E. ansässige und auf die Meldungen des Angeklagten angewiesene Firma eine vorübergehende Erschwerung der Übersicht über die Geschäftslage in Iserlohn erreicht. Dies kann gleichfalls ein Nachteil i. S. d. § 266 StGB sein, wenn der Treugeber durch falsche Berichte, auf die er vertraut, zeitweilig gehindert wird, die ihm zustehende Rechte wahrzunehmen. Dass dies der Fall war, hat das Landgericht offensichtlich angenommen. Wie die Feststellungen ergeben, ist es erst durch die an Ort und Stelle vorgenommenen Nachforschungen des Prokuristen der We.-GmbH möglich gewesen, den wirklichen Sachverhalt zu ermitteln.

Zum inneren Tatbestand der Untreue hat die Strafkammer zwar keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Den Darlegungen des Landgerichts über die vom Beschwerdeführer begangene, als grober Vertrauensbruch gekennzeichnete Treupflichtverletzung und seine Verschleierungsmaßnahmen ist jedoch auch bei diesem Tathergang eine ausreichende Feststellung der inneren Tatseite mit Sicherheit zu entnehmen.

5. In der vom Angeklagten, entgegen ausdrücklicher Weisung veranlassten Umbuchung des Guthabens des Sonderkontos auf das Privatkonto hat das Landgericht ebenfalls ohne Rechtsverstoß den äußeren und inneren Tatbestand der Untreue als erfüllt angesehen. Der Beschwerdeführer hat bewusst unter Missbrauch seiner Befugnisse über das im Interesse der Firma zu verwertende Separatkonto für seine persönlichen Zwecke verfügt und dadurch das Vermögen seiner Firma zumindest gefährdet. Auf die Rechtsstellung des Angeklagten als Inhaber beider Konten gegenüber der Bank kommt es für die Beurteilung dieser Maßnahme im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber nicht an. Die Revision wendet sich vergeblich hiergegen. Die von ihr behauptete Unterstellung hat das Landgericht nicht vorgenommen.

6. Auch im Übrigen lässt das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen. Eine teilweise Freisprechung kam für den Tatrichter nicht in Betracht, weil die Teilakte der fortgesetzten Untreue nach der Auffassung der Strafkammer mit den übrigen, nicht für erwiesen erachteten Zuwiderhandlungen in Tateinheit standen.

Dafür, dass sich der Angeklagte, wie der Verteidiger geltend machte, besondere Verdienste um den Aufschwung der Iserlohner Geschäftsstelle erworben hätte, ergeben die Feststellungen der Strafkammer keine greifbaren Anhaltspunkte. Jedenfalls wäre es kein Ermessensverstoß, wenn der Tatrichter diese Verdienste, soweit sie vorlagen, bei der Strafzumessung nicht zugunsten des Beschwerdeführers berticksichtigt hätte.

Die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung, die der Senat aufgehoben hat, ist ersichtlich ohne Einfluss auf die Strafhöhe gewesen. Im Strafausspruch konnte das Urteil daher bestehen bleiben.

7. Somit war die Revision des Angeklagten mit der aus dem Urteilsspruch ersichtlichen Maßgabe als unbegründet zu verwerfen.