Aufhebung wegen mangelhafter Prüfung des freiwilligen Rücktritts bei versuchter Vergewaltigung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen █████████████████ aus █, dort geboren am ██, zur Zeit in Haft, █████ wegen versuchter Vergewaltigung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. September 1988, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Jahnke, Dr. Meyer-Goßner, Dr. Steindorf als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████████████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ███████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████████████████ aus ████ als Verteidiger, Justizangestellte █████ in der Verhandlung, Justizangestellte ███ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 11. März 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit versuchter Vergewaltigung unter Einbeziehung einer anderweitigen Verurteilung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Das Landgericht hat sich mit der Frage, ob der Angeklagte vom Versuch der Vergewaltigung strafbefreiend zurückgetreten ist, nicht in einer Weise auseinandergesetzt, die rechtlicher Prüfung standhält.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Versuch der Vergewaltigung auf die Bemerkung des Opfers abgebrochen: „Wenn es unbedingt sein muss, dann schlaf’ ich eben aber nicht gerne. Ich weiß auch nicht, was Du davon mit Dir, haben sollst.“ Der Angeklagte war derart überrascht, „dass ihm die Kinnlade herunterfiel“; er antwortete mit dem Wort: „Echt?“ Nach einem anschließenden Gespräch, in dem die vom Tatgeschehen betroffene Frau zunächst „ständig in Angst war, der Angeklagte könne auf seine ursprünglichen Absichten zurückkommen“, bekam sie schließlich das Gefühl, es „geschafft“ zu haben (UA 14). Nachdem er eine Zigarette erbeten und erhalten hatte, schloss er seine während des Tatgeschehens geöffnete Hose und fragte, was man jetzt machen solle. Mit dem Vorschlag der Frau, sie werde jetzt zurückfahren und ihn an der Straße absetzen, war er einverstanden.

2. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, der Angeklagte sei durch das „Angebot“ des Opfers, den Geschlechtsverkehr zu erdulden, derartig überrascht und beeindruckt gewesen, dass er „zur Weiterverfolgung seines Vorhabens nicht mehr in der Lage war“ (UA 20). Diese Schlussfolgerung beruht auf einer Wertung, die den festgestellten Sachverhalt nicht umfassend würdigt.

Mit ihr verneint das Landgericht die Freiwilligkeit des Rücktritts des Angeklagten vom Vergewaltigungsversuch. Freiwilligkeit liegt vor, wenn er noch „Herr seiner Entschlüsse“ geblieben und die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich gehalten hat, also wenn er weder durch eine äußere Zwangslage noch durch seelischen Druck unfähig gewesen ist, die Tat zu vollenden. Das Merkmal der Freiwilligkeit ist zu verneinen, wenn der die Vollendung hindernde Umstand aus der Sicht des Täters ein „zwingendes Hindernis“ gewesen ist (BGHSt 35, 184, 186).

Letzteres liegt nach Auffassung des Landgerichts vor. Es hat sich aber bei der Würdigung, mit der es seine Überzeugung begründet hat, nicht damit befasst, dass der Angeklagte seine Absicht, den Beischlaf zu erzwingen, nur deshalb aufgegeben haben könnte, weil er annahm, er könne ohne weitere Anwendung von Gewalt zu seinem Ziel kommen. Darin läge ein freiwilliger Rücktritt vom Vergewaltigungsversuch, wenn nach seiner Vorstellung die Erzwingung des vollendeten Beischlafs noch möglich war (BGHSt 7, 296, 299; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 1).

3. Die Strafkammer hat ihre Annahme, dass es so nicht war, einmal aus dem Erstaunen des Angeklagten auf die Bemerkung des Opfers, sich dem Geschlechtsverkehr nicht widersetzen zu wollen, hergeleitet, zum anderen daraus, dass der Angeklagte sich danach gesprächsbereit gezeigt habe, was zu einer fortdauernden Entspannung der Atmosphäre geführt habe. Seiner Verblüffung über die nicht erwartete Nachgiebigkeit des Opfers kann aber nur entnommen werden, dass er mit diesem Verlauf der Tat nicht gerechnet hat. Dennoch kann er nach dem Abklingen des Überraschungseffektes der Auffassung gewesen sein, die Tat seinen bisherigen Vorstellungen entsprechend vollenden zu können. Dem steht nicht entgegen, dass er sich nunmehr anders als davor gesprächsbereit gezeigt hat. Ebenso nahe wie die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung liegt nämlich die Deutung, dass der über das Verhalten des Opfers zunächst verblüffte Angeklagte aggressives Verhalten nunmehr nicht mehr für notwendig gehalten hat und – ohne dessen Fortsetzung für unmöglich zu halten – einem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr den Vorzug gegenüber einem erzwungenen gegeben hat. Dies wird nicht etwa dadurch widerlegt, dass er später auch darauf verzichtet hat. Denn das

kann auf das Gespräch mit der Frau, die „in bewusst mütterlichem Ton“ auf ihn eingeredet hat (UA 14), und auf durch Zeitablauf vermindertes sexuelles Verlangen zurückzuführen sein (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 2 Freiwilligkeit 2). Ein zwingendes Hindernis, vom Vergewaltigungsversuch Abstand zu nehmen, läge bei solcher Fallgestaltung nicht vor. Darin, dass das Landgericht diese naheliegende Möglichkeit nicht erwogen hat, liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen versuchter Vergewaltigung führt (BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 5).

4. Die Aufhebung ergreift auch den Schuldspruch wegen sexueller Nötigung. Insoweit weist der Senat für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin: Der Tatbestand des § 178 StGB ist nach den Feststellungen an sich verwirklicht. Bei diesem Geschehen handelt es sich aber um eine typische Vorbereitungshandlung für die vom Angeklagten von vornherein beabsichtigte gewaltsame Vollziehung des Beischlafs, die keinen eigenen rechtlichen Unwert hat, der über den Tatbestandsrahmen des § 177 StGB hinausgeht (BGHSt 33, 142, 146 f.; BGHR StGB § 178 Konkurrenzen 1). Die sexuelle Nötigung wird daher durch das speziellere Gesetz der versuchten Vergewaltigung, falls insoweit Strafbarkeit gegeben ist, verdrängt. Sollte das Landgericht aufgrund der neuen Hauptverhandlung Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch der Vergewaltigung bejahen, so kommt eine Verurteilung nach § 178 StGB in Frage (vgl. BGHSt 7, 296, 300; LK, 10. Aufl. § 178 StGB Rdn. 9).