Revision: Verurteilung wegen Hehlerei im Rückfall aufgehoben, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ██ aus ███, den Maschinenführer Johannes ███████████, geboren am ███████████ 1930, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten schweren Diebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. März 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung, █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 15. September 1961 mit den Feststellungen aufgehoben

1. insoweit, als er „wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall“ (Fall III des Urteils) verurteilt worden ist, und 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

II. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Strafkammer hat den Angeklagten u. a. wegen zweier Fälle des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und in einem dritten selbständigen Fall „wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall“ zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Sie hat außerdem die Polizeiaufsicht über ihn für zulässig erklärt.

II. 1. Seine Revision wendet sich gegen seine Verurteilung in den beiden Fällen des versuchten schweren Diebstahls außer mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge mit dem Vorwurf, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt: sie habe die Angestellten der Wirtschaft sowie Mitglieder einer Tanzkapelle, die dort gespielt habe, nicht vernommen; sonst würde sich ergeben haben, dass er die Tatnacht in dieser Wirtschaft zugebracht habe.

Diese Rüge ist unbegründet. Der Angeklagte hatte sich zwar schon vor der Hauptverhandlung zum Nachweis dafür, dass er nicht an den in der fraglichen Nacht verübten versuchten Diebstählen beteiligt gewesen sei, darauf berufen, Gast der Wirtschaft „KC“ in █████ gewesen zu sein. Indessen hatten die daraufhin von der Staatsanwaltschaft mit Hilfe der Polizei durchgeführten Ermittlungen in dieser Wirtschaft ergeben, dass weder der Inhaber noch einer seiner Angestellten den Angeklagten auf einem ihnen vorgelegten dreiteiligen Lichtbild als einen ihrer Gäste erkannten. Die Mitglieder der Tanzkapelle konnten gemäß den polizeilichen Feststellungen nicht vernommen werden, da sie monatlich ihren Standort wechselten.

In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, keinen auf Vernehmung des Gastwirtes oder seiner Angestellten oder von Mitgliedern der Tanzkapelle gerichteten Beweisantrag gestellt. Auch in seiner Verteidigung hatte er sich nicht auf seine Anwesenheit in der Wirtschaft „KC“ berufen, sondern andere, vom Landgericht für unwahr gehaltene Behauptungen aufgestellt, zur Tatzeit anderswo als am Tatort gewesen zu sein. Bei dieser Beweislage hatte die Strafkammer keinen Anlass, von Amts wegen noch Nachforschungen in der Wirtschaft „KC“ vorzunehmen.

2. Die Einlassung des Angeklagten, er sei in der fraglichen Nacht, in der die beiden versuchten Einbruchsdiebstähle verübt wurden, bereits um 3 Uhr 50 in Essen gewesen und (das war der Sinn dieser Einlassung) könne deshalb aus Zeitgründen nicht an den beiden versuchten Diebstählen seines Bruders und des Mitangeklagten █████ in █████ beteiligt gewesen sein, hat die Strafkammer auf Grund der Aussage einer Zeugin K___ für widerlegt erachtet. Diese hatte eine Erzählung der Braut des Angeklagten berichtet, aus der sich ergab, der Angeklagte sei erst um 4 Uhr morgens in ███ bei seiner Braut eingetroffen. Diese Aussage durfte die Strafkammer für ihre Überzeugung davon verwerten, dass der Angeklagte, soweit die Tatzeit in Betracht kam, Mittäter der Diebstähle gewesen sein konnte und dass deshalb seine Einlassung, er habe sich zur Tatzeit woanders befunden, unrichtig war. Die Strafkammer brauchte bei diesem Beweisergebnis nicht noch weitere Zeugen, insbesondere nicht ein Frl. St___ zu vernehmen. Diesen Namen erwähnt die Revisionsbegründung, ohne dass irgendwie aus ihren Ausführungen ersichtlich wird, dass der Strafkammer der Inhalt des Wissens der Zeugin bei ihrer Urteilsfindung bekannt gewesen wäre. Nur dann könnte, wenn überhaupt, für die Strafkammer Anlass zu einer Vernehmung dieser Zeugin von Amts wegen bestehen.

3. Die auf die Sachrüge des Angeklagten hin gebotene sachlich-rechtliche Prüfung seiner Verurteilung in den beiden Fällen des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall hat keinen Rechtsfehler ergeben.

III. Dagegen muss die Revision aus einem sachlich-rechtlichen Grund zur Aufhebung der Verurteilung „wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei im Rückfall“ (Fall III des Urteils) führen.

Die Feststellungen der Strafkammer, die für die von ihr angenommene Möglichkeit hehlerischen Verhaltens des Angeklagten, und zwar des Mitwirkens zum Absatz einer gestohlenen Sache, in Betracht kommen, rechtfertigen nicht die Überzeugung, der Angeklagte habe dabei seines Vorteils wegen gehandelt. Wie die Strafkammer für den Fall, dass der Angeklagte nicht selbst Täter oder mit seinem Bruder zusammen Mittäter des Einbruchsdiebstahls im Radiogeschäft █████ ██████ █████ war, feststellt, bot er seiner Einlassung zufolge entweder schon am nächsten Abend, spätestens aber an einem der beiden folgenden Abende in einer Wirtschaft in ██ █████ die entwendeten Rundfunkgeräte, das sein Bruder Josef █████ gerade für 80 DM von einem „Unbekannten“ gekauft hatte, einem Taxifahrer für eben diese 80 DM zum Kauf an. Diesen Betrag hatte ihm sein Bruder als den Preis genannt, den er selbst dem Unbekannten habe bezahlen müssen. Der Taxifahrer erklärte sich bereit, das Gerät für diesen Preis zu kaufen. Den Kauf vermittelte der Angeklagte, wobei die ganze Summe von 80 DM an den Bruder Josef █████ oder an den Angeklagten ausgehändigt wurde.

Der Angeklagte rechnete dabei mit der Möglichkeit, dass das Rundfunkgerät gestohlen war. Das Merkmal der Vorteilsabsicht im Sinne des § 259 StGB bejaht die Strafkammer beim Angeklagten auf Grund folgender Erwägungen:

Zwar habe er vorgebracht, er habe durch seine Mitwirkung bei den Kaufverhandlungen dafür sorgen wollen, dass das seiner strafbaren Herkunft nach ihm bekannte Gerät möglichst schnell verschwinde. Mit dieser Einlassung ziele der Angeklagte auf seinen Freispruch. Sie entspreche der Generallinie auch seiner sonstigen Verteidigung, dass er seit der Verbüßung der letzten Strafe „endgültig Schluss mit Straftaten gemacht habe“. Diesem Vorsatz aber sei er, wie seine Beteiligung an den beiden versuchten Einbruchsdiebstählen zeige, nicht treu geblieben. „Wenn er aber“, so fährt die Strafkammer wörtlich fort, „beim Absatz mitwirkte, so auch seines eigenen Vorteils wegen, zumal er ebenso wie sein Bruder Josef ███████████ damaligen Zeit keiner Arbeit nachging und daher auch keine Einnahmen hatte“.

Diese Erwägungen begegnen rechtlichen Bedenken. Die Tatsache, dass die Strafkammer den Angeklagten entgegen seiner Einlassung der Beteiligung an den beiden anderen Taten für überführt halten durfte, war beweisunerheblich für die Frage, ob er bei der dritten ihm zur Last liegenden Tat seines Vorteils wegen gehandelt habe, als er zugegebenermaßen zum Absatz des Rundfunkgeräts mitwirkte. Um diese Annahme zu begründen, hätte es der Feststellung besonderer Umstände bedurft, die gerade diesen Schluss rechtfertigten. Dies gilt umso mehr, als die Strafkammer davon ausgeht, dass das Gerät an den Taxifahrer zu demselben Preis von 80 DM von den beiden Brüdern verkauft wurde, zu dem Josef █████ es von einem Unbekannten erworben hatte, und dass ferner der Angeklagte selbst von diesem Betrag auch nicht einen Teil zu eigener Verfügung erhielt. Bei dieser Sachlage ist der Schluss, der Angeklagte habe, weil er zum Absatz mitgewirkt habe, dies seines Vorteils wegen getan, trotz der Tatsache nicht gerechtfertigt, dass er damals ohne Einkommen war.

IV. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall III (wahlweise Verurteilung) hat zur Folge, dass auch die Gesamtstrafe und mit ihr der Ausspruch über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht (§ 76 StGB; siehe dazu BGHSt 14, 381, 382/383) entfällt. Dagegen bleiben die Einzelstrafen in den Fällen, in denen der Angeklagte zu Recht verurteilt ist, davon unberührt, weil, wie die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer erkennen lassen, die Höhe dieser Einzelstrafen von der Verurteilung im Falle III und der hierfür festgesetzten Strafe nicht beeinflusst sind.