Fortgesetzte Kindesmisshandlung und Totschlag: Tateinheit bei Hinzutreten von Tötungsvorsatz

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Hausfrau Elsbeth Dora ███ geborene ████, geboren am ███ █████ ██ ███████, aus ██, (–), Bezirk ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Flitner, Dr. Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als ███ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

(nur zu II 3) Nachschlagewerk: Je Amtliche Sammlung: nein StGB §§ 211 ff., 223, 223b, 73

Tritt bei einem Teilakt einer fortgesetzt begangenen Körperverletzung der Tötungsvorsatz des Täters hinzu, so stehen die fortgesetzte Körperverletzung und die Tötungsstraftat in Tateinheit.

BGH, Urt. v. 13. Oktober 1961 – 4 StR 349/61 SchwG Münster/Mestt

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Münster/Westf. vom 16. März 1961 dahin geändert, dass die Angeklagte wegen fortgesetzter Kindesmisshandlung in einem besonders schweren Fall in Tateinheit mit Totschlag verurteilt wird.

Im Strafausspruch wird das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

1. Die Angeklagte misshandelte das vierte ihrer ehelichen Kinder, den █████ ███ 1958 geborenen Axel, in der Zeit von seiner Rückkehr in ihren Haushalt nach einem längeren Krankenhausaufenthalt am 14. November 1959 bis zu seinem am ██ ████ 1960 eingetretenen Tod sehr häufig in schwerer Weise. Sie konnte Axel im Gegensatz zu ihren anderen Kindern seit seiner Geburt nicht leiden. Sie pflegte ihn mit Ausdrücken wie „Krüppel, Mistvieh, Schwein“ und dergl. zu beschimpfen und äußerte wiederholt, sie sei froh, wenn er „verrecken“ würde; manchmal erklärte sie auch, sie wolle ihn umbringen. Außerdem schlug sie häufig wahllos auf Axel ein, vorwiegend in sein Gesicht. Gelegentlich stieß sie den Kopf des Kindes mehrmals nacheinander kräftig gegen die Zimmerwand. Bei anderen Gelegenheiten warf sie das Kind hoch in die Luft und fing es erst kurz vor dem Erdboden wieder auf oder sie warf das Kind aus mehreren Metern Entfernung in sein Bett oder den Kinderwagen, so dass es kräftig auf die Matratze aufprallte oder gegen die Wände stieß. Manchmal trat sie mit dem Fuß das Kind derart, dass dieses meterweit weggeschleudert wurde. Wiederholt biss sie das Kind heftig in die Wangen oder kniff es erheblich in das Gesicht oder in die Arme. Derartige und ähnliche Misshandlungen nahm sie manchmal vor, wenn das Kind nicht recht essen wollte oder sein Bett verunreinigt hatte. Häufig tat sie es aber auch ohne jeden Anlass, nur um dem Kind weh zu tun und es zu ängstigen. Das alles führte nicht nur dazu, dass der ganze Körper des Kindes ständig mit blutunterlaufenen Stellen bedeckt war, sondern auch dazu, dass das Kind immerwährend in Angst gehalten wurde und völlig verschüchtert war.

Als am ██ ███ 1960 Axel eine Banane, die ihm die Angeklagte gegeben hatte, nicht aß, sondern sich damit das Gesicht und den Tisch verschmierte, wurde die Angeklagte wütend. Sie packte das Kind und warf es aus einem Abstand von etwa 1/2 m derart mit erheblicher Wucht gegen die Küchentür, dass es an dem Winkel zwischen der Unterkante der Tür und dem Steinfußboden aufprallte. Dabei erlitt das Kind derart schwere Verletzungen – mehrere Brüche des Schädels und des Hinterhauptbeines, Eindringen der Wirbelsäule in den Kopf –, dass es alsbald an Hirnblutlähmung starb. Die Angeklagte wollte durch diese Misshandlung dem Kind einen „gehörigen Denkzettel“ geben, damit es künftig keine Schwierigkeiten mehr machen solle. Sie rechnete aber auch damit, dass der Wurf den Tod des Kindes herbeiführen könne; auch das war ihr recht.

2. Das Schwurgericht hat deswegen die Angeklagte wegen (fortgesetzter) Kindesmisshandlung (in einem besonders schweren Fall) und wegen Totschlags zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Dabei hat es der Angeklagten wegen ihrer Intelligenzmängel vom Grade der Debilität sowie wegen ihrer neuropsychischen Störungen im Sinne einer Reizbarkeit und gesteigerten Erregbarkeit und der bei ihr vorhandenen seelischen und körperlichen Erschöpfungserscheinungen für beide Straftaten eine erhebliche Verminderung ihres Hemmungsvermögens (§ 51 Abs. 2 StGB) zugebilligt.

Die Revision der Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und als Folge davon zur Aufhebung des Strafausspruchs.

II.

1. Gegen die Annahme der fortgesetzten Kindesmisshandlung (§ 223b Abs. 1 StGB) erhebt die Revision im Einzelnen keine Bedenken. Die Ausführungen des Schwurgerichts, dass die Angeklagte ihr Kind Axel fortgesetzt vorsätzlich gequält und roh misshandelt habe (UA 26 bis 30), sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass das Schwurgericht die fortgesetzte Kindesmisshandlung als einen besonders schweren Fall i. S. des § 223b Abs. 2 StGB erachtet hat. Das Schwurgericht hat alle zugunsten und zuungunsten der Angeklagten in Betracht kommenden Gesichtspunkte berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen (UA 37 bis 43). Es hat in diese Würdigung die von der Revision angeführten Umstände – die Entwicklung und die Herkunft der Angeklagten, ihre teilweise unsozialen Wohnverhältnisse, die Gründe für ihre lieblose Einstellung zu dem Kind Axel und vor allem die erhebliche Verminderung ihres Hemmungsvermögens – einbezogen. Wenn es zu der Überzeugung gekommen ist, dass das Maß der Schuld der Angeklagten als sehr groß angesehen werden müsse (UA 40) und eine Überschreitung des ordentlichen Strafrahmens des Abs. 1 des § 223b StGB erfordere (UA 41), so kann darin ein Rechtsfehler nicht gefunden werden.

2. Vergebens bekämpft die Revision auch den Schuldspruch wegen Totschlags.

Das Schwurgericht ist davon ausgegangen, dass die Angeklagte in Wut geraten war und ihr Kind „maßregeln“, ihm „einen gehörigen Denkzettel geben“ wollte. Deswegen hat das Schwurgericht den unmittelbaren Tötungsvorsatz nicht als gegeben erachtet. Das Schwurgericht hat es aber gerade nicht dahingestellt gelassen, ob die Angeklagte das Kind mit „mittelmäßigem Schwung“ oder mit „erheblicher Wucht“ gegen die Tür geworfen hat; es hat vielmehr einwandfrei festgestellt, dass das Letztere zutraf (UA 32 bis 34). Auch seine Überzeugung davon, dass die Angeklagte damit rechnete, ein solcher Wurf könne zum Tode des Kindes führen, hat das Schwurgericht bedenkenfrei begründet (UA 34/35). Die Angeklagte hat übrigens selbst zugegeben, dass ihr diese Gefährlichkeit ihres Tuns bei der Ausführung der Tat bekannt war (UA 31). Schließlich sind auch die Erwägungen (UA 35 bis 37) nicht zu beanstanden, wonach die Angeklagte bei der Tatausführung mit dem Eintritt des Todes ihres Kindes einverstanden war, ihn also gebilligt hat.

3. Das Schwurgericht hat auf Grund der Feststellungen irrtumsfrei ausgeführt, dass sich die Angeklagte durch die vom 14. November 1959 „bis ███ ██ ███ 1960“ ausgeführten Handlungen der fortgesetzten Kindesmisshandlung schuldig gemacht hat (UA 27 und 30). Es hat aber den am ██ 1960 mit bedingtem Vorsatz ausgeführten Totschlag als selbständige Straftat gegenüber der fortgesetzten Kindesmisshandlung behandelt; eine Begründung dafür hat es nicht gegeben. Möglicherweise ist es in Anlehnung an die Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 61, 375 davon ausgegangen, dass durch das Hinzutreten des bedingten Tötungsvorsatzes in einem Teilakt einer fortgesetzt begangenen Körperverletzung (vorliegend: Kindesmisshandlung) für diesen Teilakt der Körperverletzungsvorsatz ausgeschlossen werde, so dass deswegen der Totschlag, der mit der andersartigen Körperverletzung nicht zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst werden könne, nur als in Tatmehrheit zu der fortgesetzten Kindesmisshandlung stehend angesehen werden könne.

Diese Auffassung kann nicht gebilligt werden. Ihr ist dadurch die Grundlage entzogen, dass der Bundesgerichtshof anerkannt hat, dass der Tötungsvorsatz und der Körperverletzungsvorsatz sich nicht gegenseitig ausschließen, dass vielmehr der Tötungsvorsatz stets mit dem Körperverletzungsvorsatz verbunden ist (vgl. BGHSt 16, 122 = NJW 1961, 1779). Übrigens hatte auch das Reichsgericht mehrfach für Fälle, in denen der Täter zunächst nur den Körperverletzungsvorsatz besaß und erst während der Tatausführung – vor allem im Verlaufe einer fortgesetzten Körperverletzung – den Tötungsvorsatz dazutreten ließ, sowie für Fälle, in denen der Täter mit unmittelbarem Vorsatz auf die Körperverletzung seines Opfers abzielte, dabei aber auch den mittelbaren Tötungsvorsatz hatte, Tateinheit zwischen Körperverletzung und vorsätzlicher Tötung angenommen (vgl. RGSt 42, 214; 25, 321).

In der genannten Entscheidung BGHSt 16, 122 = NJW 1961, 1779 hat zwar der Bundesgerichtshof dargelegt, dass „die Tötungsdelikte als die intensivere Form der Verletzung die ausschließliche Qualifikation der Tat enthalten“, dass demgegenüber die Körperverletzung als sog. subsidiäre Straftat zurücktritt. Dem tritt auch der erkennende Senat für den dort entschiedenen Fall bei, in dem eine im natürlichen Sinn einheitliche Handlung zur Beurteilung stand. Anders ist aber die Rechtslage, wenn – wie hier – bei einem Teilakt einer fortgesetzten Körperverletzung der bedingte Tötungsvorsatz hinzutritt. Sofern dieser Teilakt in den Fortsetzungszusammenhang der Körperverletzung fällt, kann daran nichts dadurch geändert werden, dass er auch mit bedingtem Tötungsvorsatz begangen worden ist. Andererseits können die übrigen Teilakte der fortgesetzten Körperverletzung gegenüber der nur in einem Teilakt hinzugekommenen Tötungstat nicht als nur hilfsweise heranziehbar außer Betracht bleiben; das würde eine ungerechtfertigte Besserstellung des Täters bedeuten, der möglicherweise gerade auch durch die übrigen Teilakte der fortgesetzten Körperverletzung besonders schwere Schuld auf sich geladen hat. In einem solchen Falle muss wegen der Verklammerung, die durch den einen Teilakt der fortgesetzten Körperverletzung mit dem Tötungsdelikt herbeigeführt worden ist, Tateinheit zwischen beiden Straftaten angenommen werden (vgl. auch BGH LM Nr. 22 zu § 73 StGB; Schönke/Schröder 10. Aufl. Vorbem. VII 6 vor § 73 StGB).

Der Senat kann die hiernach gebotene Berichtigung des Schuldspruchs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vornehmen.

4. Da das Schwurgericht die Annahme eines besonders schweren Falles des § 223b StGB wie oben ausgeführt einwandfrei begründet hat, muss es dabei sein Bewenden haben; die Frage nach der Höhe der verwirkten Strafe ist der Frage, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, gedanklich nachgeordnet (vgl. BayObLG NJW 1956, 921).

Nur die eigentliche Strafzumessung einschließlich des Ausspruchs über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte wird davon berührt, dass nunmehr statt zweier Einzelstrafen und einer Gesamtstrafe infolge der Tateinheit eine einheitliche Strafe ausgesprochen werden muss. Nur in diesem Umfang muss das Urteil aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht zurückverwiesen werden.

Im Hinblick auf das Vorbringen der Revision wird bemerkt, dass eine Zubilligung mildernder Umstände für die Kindesmisshandlung – wie das Schwurgericht zutreffend ausgeführt hat (UA 41) – bei der Annahme eines besonders schweren Falles (§ 223b Abs. 2 StGB) nach § 228 StGB entgegen der Meinung der Revision nicht möglich ist. Das ergibt sich übrigens auch aus dem Gedanken, dass ein besonders schwerer Fall einer Straftat eben nur dann angenommen werden darf, wenn nach der Auffassung des Tatrichters bei Abwägung aller Umstände der regelmäßig für die Straftat geltende Strafrahmen zur gerechten Ahndung der Tat nicht ausreicht, sondern überschritten werden muss.