BGH: Revisionen wegen schwerem Diebstahl — Ergänzung der Urteilsformel und Zurückverweisung zur Bewährungsfrage

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 335/69 der Strafsache wg. gegen wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Oktober 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bortzler Bundesrichter Sanders Bundesrichter Dr. Spiegel Bundesrichter Hirxthal Bundesrichter als beisitzende Richter, ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██

I. Die Revisionen der Angeklagten █████ und ███████ gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 12. März 1969 werden verworfen. Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

II. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil dahin ergänzt, dass in der Urteilsformel hinter die Worte "der Angeklagte ██████ wird" die Worte "unter Freispruch im Übrigen" und im letzten Absatz hinter den Namen ein Komma und der Name KX _____J eingefügt werden.

Zur Nachholung der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden haben wird. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten Gf _) unter Freispruch im Übrigen wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen fortgesetzten teils versuchten schweren, teils vollendeten einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis, Kt _) wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen, wegen Diebstahls, wegen Hehlerei, wegen versuchter Urkundenfälschung und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und DC _) wegen fortgesetzten teils versuchten schweren, teils vollendeten einfachen Diebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung der im Verfahren 8 Ms 9/67 StA Dortmund durch Urteil des Schöffengerichts Hamm vom

5. Februar 1968 verhängten Gefängnisstrafe von fünf Monaten zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis und außerdem wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen ohne nähere Begründung die Verletzung des sachlichen Rechts. Nur das Rechtsmittel des Angeklagten ██████████ hat teilweise Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten GC _)

1. Zu II 1 der Urteilsgründe (Fall ██ ██ ███ Weg) hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte bei der Firma JC_______J gewartet hat, während der rechtskräftig verurteilte frühere Mitangeklagte ███ den ebenfalls rechtskräftig verurteilten früheren Mitangeklagten Hilmar ███ und den Angeklagten ████ zu der Schlosserei Da_ ███ gefahren hat, um dort ein Schweißgerät zu stehlen, und dass er Hilmar █████████ █████ ██ mit den bei Da_ ______gestohlenen Geräten (Wasserpumpenzange und Bolzenschneider) zur Firma ████████ zurückgefahren hat (UA 25, 43). Bei der rechtlichen Würdigung führt die Strafkammer aus, Hilmar ██████, GC _) und DO hätten aus der Werkstatt Da_ ______Werkzeug gestohlen (UA 54), während GC _) bei diesem Diebstahl nicht mitgewirkt habe (UA 55). Sie hat darum GC _), dem Anklage- und Eröffnungsbeschluss den Fall ██████ als selbständige Tat zur Last gelegt hatten, insoweit freigesprochen.

Der Strafkammer ist hier offensichtlich eine Verwechslung der Angeklagten █████ und ██████ unterlaufen.

Dieser Irrtum hat sich aber nicht zuungunsten des Angeklagten ausgewirkt. In den Strafzumessungsgründen geht die Strafkammer nämlich erkennbar davon aus, dass ███ an dem Diebstahl zum Nachteil ███████ nicht beteiligt war. Während sie in ihrer rechtlichen Würdigung Hilmar BK _), █████ und ██ hinsichtlich ihrer Mitwirkung bei den unter Punkt II 1 der Urteilsgründe erörterten Straftaten irrigerweise gleich behandelt, sieht sie in den Strafzumessungsgründen wieder, dass █████ im Fall ███████████████████ den Feststellungen nicht tätig geworden ist. Denn sie macht von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB bei ██████ keinen Gebrauch, "da im Rahmen der Fortsetzungstat auch ein vollendeter Diebstahl begangen worden ist" (UA 81). Mit diesem einen vollendeten Diebstahl ist der Fall █████████ Weg gemeint, bei dem GC _) Mittäter war (UA 26).

Anklage und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten █████ den Fall ██████████ als selbständige Straftat zur Last. Der Senat stellt darum ausdrücklich fest, dass sich die Worte in der Urteilsformel "unter Freisprechung im Übrigen" auch auf diesen Fall erstrecken. Der Schuldspruch wird hierdurch nicht berührt, weil die Verurteilung des Angeklagten zu II 1 der Urteilsgründe wegen teils versuchten schweren, teils vollendeten einfachen Diebstahls im Rückfall wegen der Beteiligung des Angeklagten in den Fällen █████████ und ██████ Weg trotz des Wegfalls des Falles ████████ bestehen bleiben muss.

2. Im Übrigen ist die Revision dieses Angeklagten offensichtlich unbegründet. Insbesondere lässt sich mit Sicherheit ausschließen, dass die Anwendung des § 244 Abs. 2 StGB in der Fassung des Art. 106 Nr. 3 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 645) zu einer geringeren Strafe geführt hätte.

II. Die Revision des Angeklagten Kf _)

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei (II 19 der Urteilsgründe) lässt keinen Rechtsfehler erkennen, soweit es sich um die Annahme der goldenen Herrenarmbanduhr von Hilmar ████████ handelt. Die Strafkammer stellt aber weiter eine Hehlerei auch hinsichtlich einer Küchenuhr fest. Diese hat der Angeklagte von Hilmar █████ █ ████████ und für 15,-- DM weiterverkauft, die 15,-- DM aber ohne Abzug an ███ ██████████████████ weitergegeben. Es fehlt darum insoweit an der Feststellung der für den Tatbestand der Hehlerei erforderlichen Vorteilsabsicht.

Dieser Mangel berührt jedoch weder den Schuldspruch, der durch die Hehlerei an der goldenen Herrenarmbanduhr getragen wird, noch kann er sich auf die Strafzumessung ausgewirkt haben. Für die geringe in diesem Fall gegen ███ ███ ausgeworfene Gefängnisstrafe von drei Wochen (UA 84) hat es ersichtlich keine Rolle gespielt, ob sich die Hehlerei außer auf die verhältnismäßig wertvolle von ihm für 90,-- DM weiterverkaufte (UA 42) goldene Herrenarmbanduhr auch noch auf die geringwertige Küchenuhr bezog. Dass § 27b StGB i.d.F. des Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 645) die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe in diesem Fall nicht berührt, wird unter II 3 der Urteilsgründe ausgeführt.

2. Anklage und Eröffnungsbeschluss hatten dem Angeklagten zur Last gelegt, durch eine in Tateinheit begangene fortgesetzte Handlung zur Täuschung im Rechtsverkehr eine echte Urkunde (einen Führerschein) verfälscht und wiederholt gebraucht und zugleich wiederholt ein Kraftfahrzeug ohne die erforderliche Fahrerlaubnis geführt zu haben (Fall 22 der Anklage). Die Strafkammer hat nur als erwiesen angesehen, dass der Angeklagte den Führerschein zu fälschen versucht hat und zu einem späteren Zeitpunkt einmal ohne Fahrerlaubnis gefahren ist, ohne dabei den "verfälschten" Führerschein mit sich zu führen. Sie hat ihn deshalb wegen eines Vergehens der versuchten Urkundenfälschung (II 17 der Urteilsgründe) und in Tatmehrheit damit wegen eines Vergehens des Fahrens ohne Führerschein (II 18 der Urteilsgründe) verurteilt. Von der in Anklage und Eröffnungsbeschluss angenommenen fortgesetzten Handlung sind danach nur zwei selbständige Einzelhandlungen festgestellt worden. Da damit die Strafklage nicht verbraucht war, hätte der Angeklagte wegen der nichterwiesenen Fälle freigesprochen werden müssen (BGH NJW 1951, 411 und 726; RGSt 57, 302), damit der Strafklageverbrauch klargestellt wurde. Das ist im Urteil jedoch unterblieben.

Diesen Mangel kann das Revisionsgericht durch Ergänzung der Urteilsformel selbst beseitigen.

Die versuchte Urkundenfälschung fällt in die Zeit zwischen dem 3. Januar 1967 und dem 17. Juni 1968. Zur Zeit der Tat war der am 26. September 1946 geborene Angeklagte also möglicherweise noch Heranwachsender im Sinne des § 1 Abs. 2 JGG. Da der Angeklagte alle übrigen ihm zur Last gelegten Taten nach Vollendung seines 21. Lebensjahres begangen hat, liegt kein Rechtsfehler darin, dass das Landgericht nicht ausdrücklich zur Anwendung des Jugendstrafrechts in diesem Fall Stellung genommen hat (§ 105 i.V. mit § 32 Abs. 2 JGG).

3. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Auch der Strafausspruch kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Zwar sollen nach § 27b StGB i.d.F. des Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 645) Freiheitsstrafen unter sechs Monaten grundsätzlich nicht mehr verhängt werden. Jedoch lassen die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer eindeutig erkennen, dass sie in all den Fällen, in denen sie auf Einzelstrafen von unter sechs Monaten Gefängnis erkannt hat, die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter den besonderen in den Taten und der Person des Angeklagten liegenden Umständen zur Einwirkung auf ihn für unerlässlich hält (§ 27b Abs. 1 StGB n.F.).

Indes ist nach § 23 StGB i.d.F. des Art. 106 Nr. 2 des 1. StrRG bei der Höhe der gegen Kleinschmidt verhängten Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis nunmehr eine Strafaussetzung zur Bewährung möglich. Das ist nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachten. Die Sache war darum zu neuer Verhandlung und Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

III. Die Revision des Angeklagten TY _)

1. Die Revision des Angeklagten ██ ██ ist im Schuldspruch und im Strafausspruch offensichtlich unbegründet.

2. Nach § 23 StGB n.F. ist zwar bei der zweiten gegen den Angeklagten verhängten Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis eine Strafaussetzung zur Bewährung möglich. Die Feststellungen des Urteils ergeben jedoch, dass die Voraussetzungen des § 23 StGB n.F. eindeutig nicht vorliegen. Der Angeklagte war am 4. Oktober 1967 vom Landgericht Dortmund wegen einer Reihe von Straftaten, darunter auch je eines versuchten und vollendeten Diebstahls, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt worden. Trotzdem hat er nur wenige Monate nach diesem Urteil – noch vor dessen Rechtskraft, die am 6. März 1968 eingetreten ist – mit neuen Diebstahlstaten begonnen. Diese neuen Taten, die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden, hat er am 29. Januar, in der Nacht zum 5. Februar, am 18. Februar und am 6. April 1968 begangen. Wäre der Angeklagte nicht am 5. Februar 1968 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden, so hätte er für die neuen Diebstähle eine Gesamtstrafe erhalten, die weit über ein Jahr hinausgegangen wäre. Nur die Tatsache der Verurteilung am 5. Februar 1968 hat die Strafkammer gezwungen, zwei Gesamtstrafen zu bilden, von denen die erste unter Einbeziehung der am 5. Februar 1968 verhängten fünf Monate Gefängnis ein Jahr und sechs Monate, die zweite für die nach dem 5. Februar 1968 begangenen beiden schweren Diebstähle ein Jahr Gefängnis beträgt. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Strafkammer unter diesen Umständen die zweite Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis zur Bewährung ausgesetzt hätte, wenn sie den § 23 StGB in der jetzt geltenden Fassung bei Erlass des Urteils schon hätte anwenden können.