Revision: Umqualifizierung von Diebstahl zu Betrug beim Erwerb von Haschisch; Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 329/72 in der Strafsache gegen ██████ und ███ wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 10. August 1972 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ██████ und ███ wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 5. August 1971 dahin geändert, dass sie schuldig sind

1. diese beiden Angeklagten je des Diebstahls in zwei Fällen, der Unterschlagung, des Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Opiumgesetz sowie eines weiteren Vergehens gegen das Opiumgesetz (§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, §§ 246, 263, 47 StGB, §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes vom 10. Dezember 1929 – RGBl. I S. 215 –, zuletzt geändert durch das EGOWiG vom 24. Mai 1968 BGBl. I S. 503, §§ 73, 74 StGB);

der Angeklagte ████ des Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Opiumgesetz (§§ 263, 47, 73 StGB, §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes).

II. Aufgehoben wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über die gegen den Angeklagten ███ im Falle II 9 der Urteilsgründe wegen des Erwerbs des Haschisch verhängten Einzelstrafe sowie über die gegen ihn festgesetzte Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten █████████████, an eine Strafkammer – nicht Jugendkammer – des Landgerichts Kaiserslautern zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten ███ und ██████ werden verworfen.

IV. █████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

1. Soweit der Angeklagte █████ in den Fällen II 3 und 10 b des Diebstahls und im Falle 10 a der Unterschlagung und der Angeklagte ██████ in den Fällen II 4 und 10 b des Diebstahls und im Falle 10 a der Unterschlagung schuldig befunden worden sind, lässt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler erkennen.

Ebenso hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit es █████ und ███ im Falle 9 wegen der Weiterveräußerung des zuvor erworbenen Päckchens Haschisch je eines Vergehens nach dem Opiumgesetz für schuldig erklärt.

2. Dagegen sind ███ und ████████ im Falle 9 hinsichtlich des Erwerbes des Haschischs zu Unrecht des Diebstahls schuldig befunden worden.

Den Urteilsfeststellungen zufolge (UA S. 21) haben ███ und der Mitangeklagte ██ ██ im Einverständnis mit ████ und zugleich in dessen Interesse den Helmut [REDACTED] von dem sie wussten, dass er im Besitz eines „Posten Haschisch“ war, angesprochen und ihm erklärt, ███ wolle von ihm das Haschisch kaufen. „Daraufhin händigte [REDACTED] ein Päckchen, in dem sich 100 gr. Haschisch befanden, aus.“ Ihrer vorgefassten Absicht entsprechend machten sich damit die Täter, ohne zu zahlen, aus dem Staube und überbrachten es [REDACTED].

Irgendeine Gewalt oder Drohung mit Gewalt ist [REDACTED] gegenüber nicht angewendet worden (UA S. 27).

Unter den geschilderten Umständen haben die Täter dem [REDACTED] das Päckchen Haschisch nicht „weggenommen“ (§ 242 StGB). [REDACTED] hat vielmehr auf Grund des von den Tätern erweckten Irrtums, sie wollten zahlen, das Päckchen freiwillig herausgegeben; er hat das Päckchen mittels einer Vermögensverfügung den Tätern übergeben (Schönke/ Schröder StGB 16. Aufl. § 263 Rz. 43; Dreher StGB 32. Aufl. § 263 Anm. 11 – jeweils mit Hinweisen –). Da auch alle übrigen Tatbestandsmerkmale des Betruges (§ 263 StGB) den Urteilsfeststellungen zufolge erfüllt sind, sind ███ und ████████ in diesem Falle nicht wegen Diebstahls, sondern wegen Betruges zu bestrafen.

Durch dieselbe Handlung, mit der die Täter das Packchen an sich gebracht haben, haben sie sich zugleich eines Vergehens gemäß §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes schuldig gemacht. Für █████ hat das Landgericht selbst ausgeführt, dass der Diebstahl (richtig: der Betrug) mit dem Vergehen gegen das Opiumgesetz rechtlich (§ 73 StGB) zusammentrifft (UA S. 25). Bei [REDACTED] hat es dagegen irrigerweise von Tatmehrheit (§ 74 StGB) zwischen den beiden Straftaten gesprochen (UA S. 24), ebenso bei dem Mitangeklagten █████████ (UA S. 25).

Auf Grund der eindeutigen Urteilsfeststellungen ist der Senat in der Lage, selbst auszusprechen, dass sich die drei beteiligten Angeklagten – für ██████, der selbst keine Revision eingelegt hat, ist insoweit der § 357 StPO anzuwenden – im Falle 9 hinsichtlich des Erwerbs des Haschischs je des (gemeinschaftlich begangenen) Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht haben. Der § 265 Abs. 1 StPO steht dieser Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die Angeklagten auch nach vorherigen Hinweisen auf die Änderung der rechtlichen Gesichtspunkte nicht anders, als tatsächlich geschehen, hätten verteidigen können.

3. Nach dem Zeitpunkt des landgerichtlichen Urteils ist zwar das Opiumgesetz durch Gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2092) verschiedentlich geändert und als „Betäubungsmittelgesetz“ neu verkündet worden (BGBl. 1972 I S. 1). Das hat aber auf die Entscheidung des Senats keinen Einfluss. Grundsätzlich ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 StGB für die Bestrafung das Gesetz anzuwenden, das zur Zeit der Tat gegolten hat, ein neueres Gesetz nur dann, wenn es „milder“ ist (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Das Betäubungsmittelgesetz, besonders die Strafbestimmung seines § 11, droht aber für die in Rede stehenden Handlungen der Angeklagten keine geringere Strafe an, als dies der § 10 des Opiumgesetzes getan hatte.

4. Es lässt sich nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht die Einzelstrafe für den Angeklagten ███ im Falle 9 wegen des Erwerbs des Haschischs niedriger als tatsächlich geschehen bemessen hätte, wenn es die Tathandlung als Betrug und nicht als Diebstahl gewertet hätte. Diese Einzelstrafe muss daher aufgehoben werden. Das hat notwendig die Aufhebung auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Die übrigen gegen ██ erkannten Einzelstrafen werden dagegen von dem Fehler nicht berührt. Auch sonst lässt die Strafzumessung für █ keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat insbesondere rechtlich einwandfrei dargelegt (UA S. 27/28), dass und weshalb eine erhebliche Verminderung oder gar ein vollständiger Ausschluss der Einsichts- oder der Hemmungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 und 2 StGB) des Angeklagten ██████████ für die Fälle 10 a und 10 b nicht in Betracht gezogen werden kann. Alle übrigen Einzelstrafen müssen daher bestehen bleiben.

5. Auf die Bemessung der (Einheits-) Jugendstrafe des Angeklagten [REDACTED] von einem Jahr und sechs Monaten ist die Änderung des Schuldspruchs nur im Falle 9 hinsichtlich des Erwerbs des Haschischs offensichtlich ohne jeden Einfluss. Die Strafbemessung ist auch nicht von Rechtsirrtum beeinflusst. Es kann keine Rede davon sein, dass die Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die schweres Unrecht und erhebliche Schuld umschließenden Straftaten „nicht angemessen“ wäre. Auch „besondere Umstände“ in den Taten und in der Persönlichkeit des Angeklagten, die allein eine Aussetzung der Vollstreckung der Strafe ermöglicht hätten, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint.

6. Auch die Strafwürdigkeit des Angeklagten ███ und die Verhängung von Jugendarrest gegen ihn in der Dauer von drei Wochen werden von der Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts offensichtlich nicht berührt. Dass sich der Angeklagte selbst durch dieses Zuchtmittel nicht unangemessen beschwert fühlt, ergibt sich schon daraus, dass er keine Revision eingelegt hat.

7. Da nunmehr allein noch über die Strafzumessung für den Angeklagten █████████████, einen Erwachsenen, zu entscheiden ist, verweist der Senat die Sache an eine Strafkammer – nicht Jugendkammer – des Landgerichts zurück.