Strafzumessung: Doppelverwertung bei § 223a StGB und Verdeckungsabsicht (§ 211) unzulässig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus █████, den Handelsvertreter Horst ██, geboren am ██ ███ in Bad ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Mordversuchs u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler, als ███████████ ████████, Oberstaatsanwalt ██████ als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 1. März 1961 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts wollte der Angeklagte die 16-jährige Manuela ██████, mit der er während eines Spazierganges im ███ Stadtwald in einen Streit geraten war und deren Halstuch er dabei an beiden Enden „blitzschnell“ zusammenzog, in diesem Geschehensabschnitt nicht töten. Auch als sie wider Erwarten sogleich ohnmächtig wurde und nach vorne „zusammen sackte“, war sein erster Gedanke, sie an eine andere Stelle zu tragen, damit sie sich erholen könne. Als er sich anschickte, sie aufzuheben, und in diesem Augenblick eine Spaziergängerin wahrnahm, die zu ihm herübersah, erschrak er und fürchtete, entdeckt zu werden. Von da an gab er es auf, dem Mädchen behilflich zu sein. Was er jetzt tat, war allein von dem Willen getragen, das Geschehene zu verbergen und unerkannt zu entkommen. Er trug Manuela etwa 20 m auf dem Fußpfad, auf dem er mit ihr gegangen war, weiter in den Wald hinein an eine Stelle, wo der Pfad von hohen Farnkräutern umsäumt war. Dort ließ er sie etwa 5 bis 10 Minuten liegen, während er weiter in den Wald hinein flüchtete und sich hinter einem Baum versteckte. Als er merkte, dass die Fußgängerin weitergegangen war, kehrte er an die Stelle zurück, wo er Manuela hingelegt hatte. Er traf sie auf dem Rücken liegend mit offenen Augen und weit aufgerissenem Mund an. Er meinte, sie lebe noch und werde jeden Augenblick laut losschreien. Da er dies verhindern wollte, stopfte er ihr sein zu einem Knäuel zusammengedrücktes Taschentuch in den Mund. Dann holte er ihre Handtasche und ihr Fahrtenmesser, die noch an der Stelle lagen, wo es zum Streit mit ihr gekommen war, legte beide Sachen neben ihren Kopf und bedeckte ihren Körper mit Farnkräutern. Als er dem Mädchen den Knebel in den Mund steckte, war er sich bewusst, dass es daran sterben könne. Diesen Erfolg billigte er.

Den bedingten Tötungsvorsatz für diesen Zeitpunkt entnimmt das Schwurgericht der Tatsache, dass der Angeklagte die beiden Sachen Manuelas aufhob, damit Spaziergänger nicht aufmerksam werden sollten, und dass er den Körper unter Farnkräutern verbarg. Er wollte nach Überzeugung des Schwurgerichts dadurch erreichen, dass das Mädchen nicht sobald – möglicherweise überhaupt nicht – gefunden werde. Seine Absicht, Manuela zu knebeln, damit sie mit dem Knebel auf unbestimmte Zeit liegen bleibe, lasse keinen Zweifel daran zu, „dass er die Möglichkeit ihres Todes wollte und billigte.“

Dass Manuela, deren Leiche etwa zwei Wochen später gefunden wurde, in dem Augenblick, als der Angeklagte sie knebelte, schon tot war – möglicherweise schon infolge der vorausgegangenen Drosselung –, konnte nicht ausgeschlossen werden. Da der Angeklagte aber davon ausging, sie lebe noch, hat das Schwurgericht seine Tat als (untauglichen) Versuch des Mordes beurteilt. Wegen der vorausgegangenen das Leben gefährdenden Behandlung Manuelas hat es ihn ferner der gefährlichen Körperverletzung für schuldig erachtet. Für diese erste Tat hat es die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht, dagegen für den Mordversuch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB angenommen. Es hat Einzelstrafen von zwei Jahren Gefängnis (gefährliche Körperverletzung) und sieben Jahren Zuchthaus (Mordversuch) verhängt, aus denen es eine Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus gebildet hat.

II. Der Angeklagte rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel kann nur zum Strafausspruch Erfolg haben.

1. Die Verfahrensrüge greift nicht durch.

Der Beschwerdeführer meint, § 254 StPO sei verletzt, weil die richterlichen Vernehmungsniederschriften vom 14. Februar und 8. März 1960 in der Hauptverhandlung ohne die in ihnen angeführten polizeilichen Protokolle zum Zwecke des Beweises des Geständnisses des Angeklagten verlesen worden seien. Hierbei handelt es sich um die polizeilichen Vernehmungsniederschriften vom 15. und 17. Februar 1960. Der Vorsitzende und der Berichterstatter des Schwurgerichts haben dazu dienstlich erklärt, die Niederschrift vom 13. Februar 1960 sei auszugsweise, soweit es zum Verständnis des richterlichen Protokolls vom 14. Februar 1960 erforderlich gewesen sei, verlesen worden; im Übrigen seien die Niederschriften vom 13. und 17. Februar 1960 nicht verlesen worden. Jedoch sei ihr Inhalt, soweit er sich auf die Tat beziehe, dem Angeklagten Satz für Satz vorgehalten worden. Dieser habe sodann zugegeben, das gesagt zu haben, was in den polizeilichen Niederschriften enthalten sei. Auch Kriminalrat ██████████, der den Angeklagten wiederholt, u. a. auch am 13. und 17. Februar 1960, vernommen hatte, habe in der Hauptverhandlung als Zeuge bestätigt, dass der Angeklagte so ausgesagt habe, wie es in den polizeilichen Protokollen niedergelegt sei. Die Richtigkeit dieser Äußerungen ergibt sich aus der Darstellung des angefochtenen Urteils. Hiernach hat der Angeklagte die Tat zwar in der Hauptverhandlung bestritten, aber sein früheres Geständnis ebenso wie dessen Wiederholung vor dem Kriminalrat █████████ und dem Staatsanwalt █████ am 17./18. Oktober 1960 (UA 16, 24) sowie bei seiner auf eigenen Wunsch erfolgten Gegenüberstellung mit der Mutter der Getöteten zugegeben und sich bemüht, die Abgabe eines angeblich falschen Geständnisses und die Richtigkeit seines Widerrufs durch Erklärungen verständlich zu machen, die das Schwurgericht sodann im Rahmen der Beweiswürdigung rechtlich unangreifbar für widerlegt erachtet hat. Ausweislich der Urteilsgründe hat auch █████████ als Zeuge über die näheren Umstände und den Inhalt der vor ihm abgelegten Geständnisse des Angeklagten ausgesagt.

Im vorliegenden Fall kommt es nicht darauf an, ob die polizeilichen Niederschriften, auf die in den richterlichen Vernehmungsprotokollen vom 14. Februar und 8. März 1960 verwiesen ist, als deren Bestandteile anzusehen sind und deshalb ebenfalls der Verlesung bedurften (vgl. BGH in NJW 1952, 1027 Nr. 22; BGHSt 6, 282; 7, 74). Die Revision übersieht, dass das Schwurgericht hier nicht genötigt war, das mehrfach wiederholte Geständnis des Angeklagten im Wege des Urkundenbeweises nach § 254 Abs. 1 StPO festzustellen. Diese Vorschrift hat nur Bedeutung, wenn der Angeklagte bestreitet, das frühere Geständnis abgelegt zu haben, oder wenn er dazu keine Erklärungen abgibt. Räumt er dagegen auf Vorhalt das frühere Geständnis ein, so kann der Tatrichter seine auf den Vorhalt abgegebene Erklärung zur Grundlage der Urteilsfindung machen. Der Tatrichter darf auch den Polizeibeamten als Zeugen über den Inhalt der vor ihm erstatteten früheren Aussage des Angeklagten vernehmen und diese Zeugenaussage verwerten (vgl. BGHSt 1, 339; 3, 149; Eb. Schmidt, Lehrkommentar § 254 StPO Anm. II 1b Rdnr. 3; Kleinknecht/Müller 4. Aufl. § 254 Anm. 1a und 2b; § 250 Anm. 2b; Löwe/Rosenberg 20. Aufl. § 254 Anm. 8). Ebenso zulässig ist es, wie es ausweislich der Urteilsgründe hier hinsichtlich der Bekundungen des Angeklagten bei der Gegenüberstellung mit der Mutter des Opfers geschehen ist, eine Tonbandaufnahme über diese Vernehmung in der Hauptverhandlung abzuhören und als Beweisgrundlage zu verwerten (Kleinknecht/Müller, § 48 StPO Anm. 2b III S. 173; Feldmann, NJW 1958, 1166; Reh, JZ 1957, 68).

Hinzu kommt im vorliegenden Falle, dass der Angeklagte bei seinen richterlichen Vernehmungen vom 14. Februar und 8. März 1960 nicht bloß – wie es in den oben zuerst angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vorausgesetzt ist – auf die vor der Polizei abgegebenen Erklärungen verwiesen und diese zum Inhalt seiner vor dem Richter erstatteten Aussage gemacht, sondern außerdem Einzelheiten über das Tatgeschehen bekundet hat. Insbesondere hat der Angeklagte bei der richterlichen Vernehmung vom 8. März 1960 alle für seine Täterschaft wesentlichen Umstände, namentlich seine Drohung, er werde Manuela umbringen, wenn sie nicht zur Vernunft käme, das Verknoten der beiden Enden des Halstuchs zu einem Knoten und das kräftige Anziehen des Knotens, das spätere Knebelung des Opfers mit seinem Taschentuch, das Bedecken Manuelas mit Farnkraut sowie das Herbeiholen ihrer vorher am Wegrand stehen gelassenen Tasche vor dem Richter selbständig ohne Verweisung auf die früheren polizeilichen Vernehmungen geschildert. Dieser Teil der richterlichen Vernehmungen war daher auf alle Fälle als selbständiges Geständnis nach § 254 Abs. 1 StPO verwertbar. Das gilt ebenso für den in der Hauptverhandlung verlesenen Brief des Angeklagten an die Mutter Manuelas vom 6. April 1960, in dem er sich ebenfalls zur Täterschaft bekannt hat.

Das Verfahren des Schwurgerichts ist nach alledem rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Die Schuldspürungen werden von den Feststellungen getragen.

Der Beschwerdeführer meint, es sei ausgeschlossen, dass er Manuela mit Tötungsvorsatz geknebelt habe. Das Urteil leide an einem Widerspruch, weil das Mädchen durch den Knebel allein nicht zu Tode gekommen sein könne und damit feststehe, dass die Drosselung die Todesursache gewesen sei. Die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte habe Manuela noch für lebend gehalten, als er sie knebelte, und daher hierbei mit Tötungsvorsatz gehandelt, ist denkgesetzlich möglich. Da die Todesursache den Urteilsdarlegungen zufolge nicht sicher geklärt werden konnte und mithin die Möglichkeit nicht auszuschließen war, dass Manuela in dem Augenblick der Knebelung schon tot war, musste der Angeklagte hinsichtlich des zweiten Teils des Tatgeschehens wegen versuchten Mordes verurteilt werden. Körperverletzung mit Todesfolge allein, wie die Revision die Tat des Angeklagten beurteilt wissen möchte, kommt nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass es am Nachweis dafür fehlt, dass schon die Drosselung den Tod des Mädchens herbeigeführt hätte, würde eine solche Würdigung den Unrechtsgehalt der Tat nicht ausschöpfen. Denn der Angeklagte handelte nach der Drosselung weiter in der Vorstellung, Manuela lebe noch. Er knebelte sie, um sie am Schreien zu verhindern, obwohl er wusste, dass das Mädchen daran ersticken könne, wenn es – wie er es wünschte – dort, von ihm unter Farnkraut verborgen, liegen bleiben und nicht sobald, möglichst überhaupt nicht, gefunden werde. Den tödlichen Erfolg billigte er, weil er die vorausgegangene Straftat verdecken wollte. Diese Darlegungen lassen keinen zum Nachteil des Beschwerdeführers ausschlagenden Rechtsfehler erkennen.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Annahme eines nur bedingten Tötungsvorsatzes mit der Feststellung der Verdeckungsabsicht zu vereinbaren ist (BGH in NJW 1955, 1119 Nr. 20; BGHSt 15, 291, 294, 297).

3. Im Strafausspruch kann das Urteil dagegen nicht aufrechterhalten werden.

a) Für die gefährliche Körperverletzung hat das Landgericht eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren als angemessene Sühne angesehen. Dabei hat es strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte das Halstuch des Mädchens „ohne begreiflichen Anlass“ zugezogen habe. Das steht nicht mit der Annahme in Einklang, der Angeklagte habe Manuela, zu der er Zuneigung hatte, ängstigen und von ihrem Vorhaben abbringen wollen, ihn für immer zu verlassen (UA 32); er sei auch durch den von Manuela unmittelbar vorher gebrauchten Ausdruck „Feigling“ in Fahrt gebracht worden (UA 10).

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen die straferschwerende Verwertung der außerordentlichen Rücksichtslosigkeit des Angeklagten, die nach der Auffassung des Schwurgerichts darin liegt, dass er das Halstuch so heftig zugezogen hat, dass das Mädchen sofort das Bewusstsein verlor. In diesem Verhalten hat das Schwurgericht zutreffend eine lebensgefährdende Behandlung des Opfers erblickt, welche die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung nach § 223a StGB rechtfertigt. Deshalb durfte es die in einer solchen Behandlung ausnahmslos zutage tretende Rücksichtslosigkeit nicht nochmals bei der Bemessung der Strafhöhe innerhalb des schwereren Strafrahmens verwerten, wenn nicht besondere Tatumstände wie z. B. eine grausame Quälerei des Opfers zu einem zusätzlichen Vorwurf in dieser Richtung drängten.

b) Bei der Strafzumessung für den Mordversuch führt das Urteil aus: „Strafschärfend musste ins Gewicht fallen, dass der Angeklagte zu einer Tat schritt, die ihm sein vorausgegangenes Tun in keiner Weise abnötigte. Hätte er dem Mädchen geholfen und wäre seine Tat bekannt geworden, so war das ein kleines Übel. Dass dieses Übel für ihn ausreichte, zum Mord zu schreiten, erklärt sich nach dem Gutachten des Sachverständigen nur daraus, dass er eine große Empfindlichkeit aufweist, wenn es um seinen Ruf geht. Dass er diesem Drang nachgegeben hat und in diesem Augenblick nur an sich und sein Wohlergehen und nicht mehr an das durch seine Schuld hilflos gewordene Mädchen gedacht hat, ist strafschärfend zu berücksichtigen.“ In diesen Ausführungen liegt ebenfalls die unzulässige Berücksichtigung eines Tatbestandsmerkmals, das die Anwendbarkeit des schwereren Strafrahmens des § 211 StGB überhaupt erst begründet. Denn der Gesetzgeber bedroht die Tötung zur Verdeckung einer Straftat im § 211 StGB gerade deshalb mit schwererer Strafe, weil es besonders verwerflich ist, dass der Täter ein Menschenleben auslöschen will, um sich selbst vor Strafe zu schützen. Der Vorwurf, dass der Angeklagte zur Verdeckung einer Straftat gehandelt und sich dadurch des versuchten Mordes schuldig gemacht hat, kann mithin nicht deshalb straferschwerend bewertet werden, weil der Angeklagte diese zweite Straftat hätte unterlassen können, indem er sein Opfer aus seiner lebensgefährlichen Lage befreite und das „kleine Übel“ der strafrechtlichen Verantwortung für die vorausgegangene Tat auf sich nahm.

Ohne Bedeutung ist es für das Strafmaß ferner, ob die Aufdeckung dieser Tat als mehr oder minder zumutbar erscheint; denn das müsste zu einer niedrigeren Bestrafung desjenigen Täters führen, der zur Verdeckung einer schweren Straftat tötet. Von seinem Standpunkt aus hätte das Schwurgericht übrigens eher mildernd abwägen müssen, dass der rechtsunkundige Angeklagte wegen seiner vor der Drosselung ausgestoßenen Drohung, er werde Manuela umbringen, sogar fürchten konnte, er werde, falls sie aus der Ohnmacht wieder aufwache und seine Tat dadurch entdeckt würde, wegen Mordversuchs zu einer hohen Zuchthausstrafe verurteilt werden.

Das Schwurgericht hat in den Strafzumessungsgründen ferner nicht erwogen, ob eine geringere Strafe etwa deshalb am Platze sei, weil der Angeklagte nur mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat und nach den Feststellungen auch nur der Vorwurf eines untauglichen Mordversuchs begründet ist.

Die Sache muss daher zur Neubemessung der Einzelstrafen wie der Gesamtstrafe an das Schwurgericht zurückverwiesen werden.