Revision aufgehoben: Verwertungsverbot von Zeugnisäußerungen in Sachverständigengutachten

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Dreher Helmut ██ aus ██, geboren am ██ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einer Abhängigen u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Oktober 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Prof. Dr. Teng-Hisrichsen Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Börteler als Beisitzer, Landgerichtsrat ███ ███ ████ █████████████ █████ der „Verhandlung“ Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 3. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Blutschande (§ 173 Abs. 1 StGB) zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Vorschriften. Sie muss zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache führen.

I. Verfahrensfehler

1. In der Hauptverhandlung war die Vernehmung des Ermittlungsrichters, des Amtsgerichtsrats Dr. ████, über die von der Tochter des Angeklagten, Anita █████, ihm gegenüber gemachten Bekundungen deshalb █████████ erfolgt, weil Anita inzwischen von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte. Die Revision bezweifelt, ob es missig war, dem Zeugen zur Stützung seines Gedächtnisses nicht nur die Vernehmungsniederschrift vorzulesen oder durch Vorhalte zu machen, sondern ihm das von ihm im Vorverfahren gefertigte Vernehmungsprotokoll vorzulegen, damit er es selbst durchlesen konnte; sie erklärt jedoch, dass diese Frage letztlich auf sich beruhen könne.

Diese Rüge ist, wenn sie überhaupt als selbständige Rüge aufgefasst werden soll, unbegründet, da die Vorlegung einer Vernehmungsniederschrift in diesen Fällen der Verlesung gleichsteht, wie der Bundesgerichtshof bereits in der Entscheidung BGHSt 1, 4, 8 dargelegt hat.

2. Die Strafkammer hat außer dem Zeugen Dr. ████ in der Hauptverhandlung noch die Diplom-Psychologin ███ als Zeugin darüber gehört, welche Angaben die Zeugin Anita ███ bei ihrer Untersuchung zum Tathergang gemacht habe. Dabei hat die Strafkammer, wie sie auf Bl. 7 UA erklärt, „die Aussage der Zeugin ███ nur insoweit zur Tatsachenfeststellung herangezogen, als sie sogenannte Befundtatsachen bekundet hat und ihr von Anita ██ die gleichen Tatsachen vorgetragen worden sind, wie diese sie dem Ermittlungsrichter gegenüber ausgesagt hat“.

Dagegen seien sogenannte Zusatztatsachen, die Anita ████ der Zeugin gegenüber gemacht habe, ausdrücklich außer Betracht gelassen und zur Feststellung des Sachverhalts nicht benutzt worden.

Mit Recht beanstandet die Revision dieses Verfahren.

Bei den Tatsachen, auf denen ein Sachverständiger sein Gutachten aufbaut, den „Anknüpfungstatsachen“, sind zwei Gruppen zu unterscheiden: solche, die nur er auf Grund seiner Sachkunde erkennen kann, und solche, die auch das Gericht mit den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnis- und Beweismitteln feststellen könnte. Die zur ersten Gruppe gehörenden Tatsachen, die z. B. von einem medizinischen Sachverständigen auf Grund ärztlicher Untersuchung oder ärztlicher Eingriffe gemachten Feststellungen, die sogenannten Befundtatsachen, können durch die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen in die Hauptverhandlung eingeführt und vom Gericht verwertet werden (BGHSt 9, 292). Wenn aber der Gutachter, was besonders bei psychologischen Sachverständigen vorkommt, bei seiner Untersuchung außerdem erhebliche, z. B. das Tatgeschehen betreffende Tatsachen dadurch erfährt, dass er die Auskunftsperson oder bei Glaubwürdigkeitsgutachten den zu begutachtenden Zeugen befragt, so tut er dies nicht auf Grund einer fachkundigen Untersuchung, sondern mit Mitteln, deren sich auch das nicht fachkundige Gericht bedienen kann. Diese letzteren vom Sachverständigen ermittelten Tatsachen (Zusatztatsachen) müssen in zulässiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt werden, etwa durch Vernehmung des Gutachters und (oder) des von ihm Begutachteten als Zeugen (vgl. BGHSt 9, 292; 13, 1), sofern es für das Gutachten oder aus anderen Gründen auf derartige Tatsachen ankommt. Sind die vom Sachverständigen nicht auf Grund seiner besonderen Sachkunde ermittelten Tatsachen offenkundig oder hat sich das Gericht anderweitig von ihrer Richtigkeit überzeugt, so kann der Sachverständige in seinem Gutachten von ihnen ausgehen (vgl. BGHSt 7, 238). Falls das Gericht von erheblichen Tatsachen, die der Sachverständige verwertet, noch nicht anderweitig überzeugt ist und die Auskunftsperson, etwa der zu begutachtende Zeuge, von einem Zeugnisverweigerungsrecht mit Recht Gebrauch macht, darf auch der Sachverständige nicht über diese Tatsachen vernommen werden, und zwar weder als Zeuge noch als Sachverständiger (vgl. BGHSt 15, 13; 13, 250). Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob es sich bei den vom Sachverständigen mitgeteilten Tatsachen um neue, zu dem bisherigen Beweisergebnis hinzutretende Tatsachen handelt oder ob der Sachverständige dem Gericht bereits bekannte Vorgänge bekundet. Entscheidend ist allein, ob der Richter den Umstand noch zu seiner Überzeugungsbildung benötigt oder nicht, dass derjenige, der nun sein Zeugnis berechtigt verweigert hat, auch dem Sachverständigen gegenüber die Vorgänge bekundet hat. Ist das Gericht vom Tatgeschehen, wie es der Sachverständige mitteilt, schon unabhängig von dessen Gutachten überzeugt, kann der Sachverständige die von ihm ermittelten Tatsachen in seinem Gutachten auch dann bekunden, wenn seine Auskunftsperson zwischenzeitlich von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHSt 11, 97; 13, 250). Unzulässig aber ist im Falle rechtmäßiger Zeugnisverweigerung eine Vernehmung des Gutachters, soweit er dabei über Tatsachen berichten muss, die er nur durch den jetzt seine Aussage verweigernden Zeugen erfahren hat, wenn das Gericht erst auf Grund solcher Bekundungen des Gutachters seine Überzeugungsbildung abschließt. Dadurch würde gegen das Verwertungsverbot des § 252 StPO verstoßen werden.

Diese Grundsätze hat das Landgericht nicht beachtet.

Nachdem Anita ███ in der Hauptverhandlung das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht in Anspruch genommen hatte, bestand ein Verwertungsverbot für alle bisher von ihr gemachten nichtrichterlichen Aussagen. Darunter fallen auch die von der Diplom-Psychologin ███ mitgeteilten Tatsachen, soweit sie sich auf das Tatgeschehen beziehen, von ihr also nicht lediglich auf Grund ihrer Sachkunde festgestellt werden konnten. Sie durften von der Strafkammer nicht mehr zur Überzeugungsbildung hinsichtlich des Tatgeschehens herangezogen werden. Das Landgericht hat aber – ausdrücklich festgehalten (Bl. 7 UA oben) – die Aussage der Anita ███ unmittelbar durch Vernehmung des Ermittlungsrichters, Amtsgerichtsrat Dr. ████, und der Diplom-Psychologin ███ in der Hauptverhandlung eingeführt. Auch soweit Anita der Diplom-Psychologin gegenüber keine anderen Tatsachen angegeben hatte als dem Ermittlungsrichter, waren hiernach die Tatsachenbekundungen der Zeugin ██ ███ für das Landgericht unmittelbar als Grundlage entsprechender Feststellungen bedeutsam. Ersichtlicherweise hat das Landgericht Bedenken getragen, sich auf die Aussage des Ermittlungsrichters Dr. ████ allein zu verlassen, zumal dieser, wie das Landgericht betont (Bl. 7 Mitte UA), sich erst nach Vorlegung des von ihm aufgenommenen Protokolls über die Vernehmung Anitas an deren Aussagen wieder erinnern konnte. In diesem wesentlichen Punkt unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen, der der Entscheidung BGHSt 13, 250 zugrunde lag. Dort hatte das Gericht die Bekundung des Sachverständigen zum Tatgeschehen nicht mehr für die Überzeugungsbildung mitverwertet. Da hier die Aussage der Zeugin ███ „insoweit zur Tatsachenfeststellung herangezogen worden ist, als ihr von der Anita die gleichen Tatsachen vorgetragen worden sind, wie diese sie dem Ermittlungsrichter gegenüber ausgesagt hat“ (Bl. 7 oben UA), beruht das Urteil auf der fehlerhaft vorgenommenen Verwertung der Aussage der Zeugin ███. Das zwingt zur Aufhebung des Urteils.

Einer Erörterung der weiteren Verfahrensrüge (Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO) bedarf es deshalb nicht mehr.

II. Sachlichrechtliche Beanstandungen

Auch eine Erörterung der sachlichrechtlichen Beanstandungen erübrigt sich. Die Strafkammer wird bei der neuen Verhandlung jedoch Gelegenheit haben, den sachlichrechtlichen Inhalt der Revisionsbegründung zu berücksichtigen, insbesondere wird sie Widersprüche zu vermeiden haben, wie sie auf Bl. 10 UA und 11 UA enthalten sind.

Während das Urteil auf Bl. 10 UA davon ausgeht, dass Anita ███ „eine ausgeprägte Neigung hat, sich außerhalb des Hauses, insbesondere auch mit anderen Jungen zu vergnügen“, und dass sie möglicherweise „geschlechtliche Beziehungen zu anderen jungen Leuten gehabt hat“, wird Anita auf Bl. 11 UA als „ein stilles Kind mit guter Führung“ bezeichnet.

Weiter wird das Landgericht darüber zu befinden haben, welche Mindestzahl von Verfehlungen des Angeklagten es seiner Verurteilung zugrunde legt (vgl. RGSt 70, 150 und BGH in ständiger Rechtsprechung). Die Darlegungen im Urteil auf Bl. 13 UA, der Angeklagte habe „sich in zahllosen Einzelfällen an seiner Tochter vergangen“, obwohl nach den Feststellungen auf Bl. 3 UA der Angeklagte möglicherweise in 50, möglicherweise aber auch „in weniger als 25 Fällen“ den Geschlechtsverkehr vollzogen hat, genügen diesen Erfordernissen nicht. Nach dem Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, durfte das Landgericht nur von der geringsten Zahl der erwiesenen Verfehlungen ausgehen. Des Weiteren darf bei weniger als 25 Einzelfällen nicht von „zahllosen Fällen“ gesprochen werden, da „zahllos“ worauf die Revision zutreffend hinweist nur bedeuten kann, der Angeklagte habe so oft mit seiner Tochter verkehrt, dass man es kaum noch zählen könne. Dies aber widerspräche der Feststellung, dass es weniger als 25 Fälle waren.