Einziehung von 3.320 DM aufgehoben; Zurückverweisung zur Verfallprüfung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 316/91 in der Strafsache gegen █████████, geboren am ███████, Abdulkadir ██████, 1965 in ████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Juli 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 31. Januar 1991 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Einziehung des Geldbetrages von 3.320 DM angeordnet worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache 2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verwor- 3. fen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich der Anordnung der Einziehung eines Geldbetrages von 3.320 DM

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch sowie gegen den Entzug der Fahrerlaubnis, die Anordnung einer Sperrfrist von zwei Jahren und die Einziehung des Pkw Renault Alpine richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insofern wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 2. Juli 1991, die durch das Vorbringen des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 15. Juli 1991 nicht entkräftet werden, Bezug genommen.

Der Senat bemerkt ergänzend, dass das Urteil auf der Verlesung der richterlichen Protokolle vom 19. Mai 1990 und vom 13. Juni 1990 nicht beruht (das erste befasst sich nur mit Heroinkäufen „von einem gewissen Andreas“ im zweiten hat der Zeuge keine Angaben zur Sache gemacht). Im übrigen gilt aber bezüglich der Verlesung dieser wie auch der polizeilichen Vernehmungsniederschriften, dass ein Gericht grundsätzlich von der Nichterreichbarkeit eines Zeugen ausgehen darf, wenn dieser bereits mit Haftbefehl gesucht wird, es sei denn, dem Gericht lagen ganz konkrete Hinweise auf den Aufenthaltsort der bisher erfolglos durch Haftbefehl gesuchten Person vor.

Das war hier nicht der Fall.

Zum gerügten Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) MRK weist der Senat zusätzlich darauf hin, dass der Beschwerdeführer in seinem Beweisantrag 12 (vgl. S. 113 der Revisionsbegründung) selbst unter Beweis gestellt hat, dass ein anderer Mann „unter dem Namen Sassa auftrat“ und „dass dieser Sassa häufig den Wagen des Angeklagten, den roten Renault Alpine, benutzte“. Von einem Verstoß gegen die Hinweis- und prozessuale Fürsorgepflicht kann demnach keine Rede sein.

2. Während die Verhängung der Maßregel nach §§ 69, 69a StGB und die Anordnung der Einziehung des Pkw keinen Rechtsfehler erkennen lassen, kann die auf § 74c StGB gestützte Einziehung des Geldbetrages von 3.320 DM keinen Bestand haben. Die Maßnahme der Wertersatzeinziehung setzt voraus, dass der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegenstand dem Täter zur Zeit der Tat gehörte oder zustand; das trifft für im Inland erworbenes und sodann veräußertes Heroin wegen der Nichtigkeit des Übereignungsgeschäfts (§ 134 BGB) nicht zu (BGHSt 33, 233; BGHR StGB § 74c Abs. 1 Zustehen 1 und 2). Da nicht festgestellt ist, dass der Angeklagte das Heroin im Geltungsbereich einer den Eigentumsübergang nicht verbietenden Rechtsordnung erlangt hat, muss die Anordnung nach § 74c StGB aufgehoben werden. Es kommt jedoch die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes nach § 73a StGB in Betracht. Hierüber wird der Tatrichter erneut zu befinden haben, wobei allerdings zu beachten ist, dass nur der Gewinn, den der Angeklagte aus der rechtswidrigen Tat erlangt hat, für verfallen erklärt werden darf (BGHSt 28, 369; BGHR StGB § 73

Vorteil 1). Insoweit ist eine Schätzung nach § 73b StGB zulässig (vgl. dazu BGHR StGB § 73b Schätzung 1).