Mitwirkung blinder Richter: Unzulässigkeit bei Verwendung von Tatortskizzen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Hermann ███████ aus ████████████, geboren ████████████ 1940 in █████████████, wegen versuchten schweren Diebstahls hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. September 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter, Landgerichtsrat █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ der Geschäftsstelle,

Wird in der Hauptverhandlung des Tatgerichts bei der Vernehmung des Angeklagten und der Zeugen eine Skizze des Tatortes verwendet, so ist in der Regel das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn einer der mitwirkenden Richter blind ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 21. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte zusammen mit dem Mitangeklagten J. ████████, dessen Verurteilung rechtskräftig geworden ist, in der Nacht zum 6. Januar 1962 in Gevelsberg ein Schaufenster des Textilgeschäfts W. einschlug, um so in das Geschäft zu gelangen und daraus Sachen zu entwenden. Durch einen Bewohner des Hauses wurden die Täter gestört und an der Vollendung des Diebstahls gehindert.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

Die Revision beruft sich darauf, dass einer der beiden in der Hauptverhandlung als Beisitzer mitwirkenden Berufsrichter blind sei. Sie bringt vor, dass in der Hauptverhandlung während der Vernehmung des Angeklagten und der Zeugen die Örtlichkeit der Diebstahlshandlung an Hand einer Aufzeichnung erörtert worden sei, die der Vorsitzende auf einer im Gerichtssaal stehenden Tafel angefertigt habe. Das habe der blinde Beisitzer nicht mitverfolgen können. Dadurch sei § 338 Nr. 1 StPO verletzt worden.

Die Richtigkeit des tatsächlichen Vorbringens ist durch die Bestätigung des Landgerichtspräsidenten über die Erblindung des Landgerichtsrats ███████ sowie durch den zwischen dem Verteidiger und dem Vorsitzenden der Strafkammer geführten Schriftwechsel über die Berichtigung der Sitzungsniederschrift erwiesen.

1. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Frage, ob die Mitwirkung eines blinden Richters das erkennende Gericht schlechthin zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht macht, verschieden beantwortet worden. Das Reichsgericht hat in den Entscheidungen RGSt 60, 63, 64 und JW 1928, 821 die Frage bejaht. In beiden Fällen hat es das allerdings nur beiläufig erklärt; zu entscheiden waren damals andere, wenn auch verwandte Fragen.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dagegen hat wiederholt entschieden, dass die Mitwirkung eines erblindeten Richters als Beisitzer in einem als Tatgericht erkennenden Kollegialgericht dieses in der Regel nicht zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht mache; das sei jedoch der Fall, wenn es im Laufe der Hauptverhandlung zur Einnahme eines Augenscheins komme (BGHSt 4, 191 ff.; 5, 354, 355 und 11, 74, 78).

Gegen diese Auffassung sind im Schrifttum Bedenken geltend gemacht worden (vgl. Eb. Schmidt § 338 StPO Anm. 14; Winmer in JZ 1953, 671; Schorn in „Der Laienrichter in der Strafrechtspflege“ S. 16).

Im Bereich des bürgerlichen Rechtsstreits, der allerdings den Grundsatz der Einheitlichkeit der Verhandlung und eine dem § 261 StPO entsprechende Vorschrift nicht kennt, wird für die Anwendung des mit § 338 Nr. 1 StPO übereinstimmenden § 551 Nr. 1 ZPO die Auffassung des 5. Strafsenats im Wesentlichen geteilt (vgl. RGZ 124, 153 bis 155; Stein/Jonas ZPO 18. Aufl. § 551 Anm. II 1; Wieczorek ZPO § 551 Anm. B I 2).

2. Darüber, ob der Auffassung des 5. Strafsenats beigetreten werden kann oder ob die im Schrifttum dagegen erhobenen Bedenken den Vorzug verdienen, mit denen die Rückkehr zur Auffassung des Reichsgerichts gefordert wird, braucht der erkennende Senat nicht zu entscheiden. Auch dann, wenn man die Mitwirkung eines blinden Richters als Beisitzer in der Hauptverhandlung des Tatgerichts nicht als schlechthin unzulässig erachtet, muss dies für die vorliegende Sache angenommen werden.

Das Beweismittel des „Augenscheins“, das nach der wiedergegebenen Rechtsprechung des 5. Strafsenats dem blinden Richter unzugänglich ist, ist hier nur insoweit von Bedeutung, als sich dieses Beweismittel auf die Wahrnehmung von Personen oder Sachen durch die Augen, nicht aber auf den möglichen weiteren Anwendungsbereich dieses Beweismittels, nämlich auf das Befühlen, Abhören, Schmecken oder Riechen bezieht. Zur Augenscheinseinnahme im engeren Sinne gehört auch die Vornahme einer Ortsbesichtigung, bei der durch das Betrachten von Häusern, Straßen, Verkehrseinrichtungen usw. die Verhältnisse an einem Tatort aufgeklärt werden sollen. Ob Lichtbilder oder Skizzen u. dergl., die dem Richter nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar den Eindruck von dem Aussehen eines Gegenstandes oder einer Örtlichkeit verschaffen können, als Gegenstände eines Augenscheins anzusehen sind, mag dahinstehen. Jedenfalls darf sie der Richter als Hilfsmittel benutzen, um sich seine freie Überzeugung über den Verlauf der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat zu verschaffen (vgl. RGSt 36, 55 ff. sowie Löwe/Rosenberg 20. Aufl. Anm. 7, 8 und 10; Eb. Schmidt, Anm. 4, und 21 je zu § 86 StPO).

Wird ein solches Hilfsmittel vom Tatgericht in der Hauptverhandlung herangezogen und mit den Beteiligten erörtert, so wird es zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht. Es wirkt auf die beteiligten Richter in der Regel ebenso unmittelbar ein wie das, was die Beteiligten – der Angeklagte, die Zeugen usw. – dazu sagen. Allerdings mag es etwa vorkommen, dass der vernehmende Vorsitzende dem Angeklagten oder einem Zeugen, der sich mit Worten schwer ausdrücken kann, eine Skizze vorlegt, damit der Angeklagte oder der Zeuge das, was er meint, deutlich machen kann. In einem solchen Fall ist die Skizze nicht dazu bestimmt, auf die Überzeugungsbildung des Gerichts zu wirken, sondern nur die Darstellung der vernommenen Person zu erleichtern; es muss dann aber klar erkennbar sein, dass die Skizze neben der Sachverhaltsschilderung des Angeklagten oder des Zeugen gar keine ergänzende Bedeutung haben kann und dass allein die mündlichen Ausführungen des Angeklagten oder des Zeugen ausgewertet werden sollen und können. Das ist nur dann der Fall, wenn der Aussagende ohne jede ausdrückliche oder sinngemäße Bezugnahme auf die Zeichnung Erklärungen abgibt, die ohne Kenntnis des Inhalts der Zeichnung aus sich heraus eindeutig verständlich sind. Nur wenn dies mit Sicherheit feststeht, kann davon ausgegangen werden, dass die Skizze nicht von den Richtern bei der Urteilsfindung berücksichtigt worden ist und werden sollte.

3. In der vorliegenden Sache haben sich die beiden Angeklagten dahin eingelassen, sie hätten mit dem ihnen vorgeworfenen Diebstahlsversuch nichts zu tun. Sie hätten die Fensterscheibe nicht eingeschlagen, seien zu dem Geschäft, das nicht unmittelbar an den Bürgersteig angrenzt, sondern „etwas weiter zurück liegt“, so dass man „von dem befestigten Bürgersteig hauseinwärts abschwenken“ muss, überhaupt nicht hingekommen und hätten auch von dem Klirren der Fensterscheibe nichts gehört. Bei Gewinnung seiner Überzeugung, dass die beiden Angeklagten die Täter sind, hat das Landgericht auch verwertet, dass die beiden Angeklagten auf den „freien Platz zwischen dem befestigten Bürgersteig und dem Haus“ und vor das Geschäft gekommen seien, als sie von dem Zeugen ███████ gesehen wurden (UA S. 11/12).

Zur Klärung dieser Fragen wurde in der Hauptverhandlung sowohl bei der Vernehmung der Angeklagten als auch bei der Anhörung des Zeugen ██████████ eine Zeichnung der Örtlichkeit zu Hilfe genommen, die der Vorsitzende auf der im Gerichtssaal stehenden Tafel angefertigt hatte. Der Zeuge ████████ hat bei seiner Vernehmung die Zeichnung als nicht zutreffend bezeichnet, so dass sie berichtigt wurde.

Hiernach hat sich mindestens die Aussage des Zeugen ███████████████████ auch auf die Zeichnung bezogen. Dadurch und mutmaßlich ferner durch ihre Verwendung bei der Vernehmung der Angeklagten war die Zeichnung selbst und nicht nur das, was die Angeklagten und der Zeuge ████████ über die Verhältnisse am Tatort ausgesagt haben, Gegenstand der Hauptverhandlung und damit Beurteilungsgrundlage im Sinne des § 261 StPO geworden. Die Möglichkeit, dass der eine oder andere der mitwirkenden Richter Sinngehalt und Prozessbedeutung der in der Verhandlung unter – sicherer oder möglicher Bezugnahme auf die Zeichnung gemachten Aussagen nur bei eigener Erfassung der Zeichnung richtig und vollständig würdigen konnte und infolgedessen in seiner Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten gerade auch durch den Anblick der Zeichnung bestärkt oder wankend gemacht werden konnte, lässt sich nicht ausschließen.

4. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass in einem solchen Falle die Mitwirkung eines blinden Richters das Tatgericht zu einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht macht. Die vom Vorsitzenden auf der im Sitzungssaal stehenden Tafel angebrachte Zeichnung konnte nicht etwa nur wie das Erbleichen, das Erröten oder die Gebärden eines Angeklagten oder eines Zeugen von den zufällig gerade hinblickenden Richtern wahrgenommen werden, sondern sie war zum Gegenstand der vom Tatrichter „aufgesuchten“ Wahrnehmungen und Eindrücke gemacht worden (vgl. RGSt 39, 303, 304; BGHSt 5, 354, 356). Ein Richter, der Wahrnehmungen nicht machen kann, auf die es anderen Mitgliedern seines Kollegiums zur Bildung ihrer richterlichen Überzeugung gerade ankommt oder die wenigstens zur Gewinnung ihrer Überzeugung auch nur beitragen können und deren Gegenstand in der Hauptverhandlung für diese Wahrnehmungen zur Verfügung gestellt wird, ist unfähig, in dieser Hauptverhandlung das Richteramt wahrzunehmen.

An der Auffassung, dass bei Mitwirkung eines verhandlungsunfähigen Richters das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist (§ 338 Nr. 1 StPO), muss festgehalten werden (vgl. RGSt 60, 63/64; BGHSt 2, 14, 15/16; 4, 191, 192/193).

5. Die oben unter Nr. 1 angeführten Entscheidungen des 5. Strafsenats nötigen nicht zur Anrufung des Großen Senats für Strafsachen. Im Beschluss BGHSt 11, 74, 78 hat der 5. Strafsenat seine beiden früheren Entscheidungen nur beiläufig erwähnt. Der dem Urteil BGHSt 4, 191 ff. vorangestellte Rechtssatz geht weiter, als in den Gründen ausgeführt ist. Danach nimmt auch der 5. Strafsenat die Untauglichkeit eines blinden Richters zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung an, „wenn Wahrnehmungen mit dem Auge für die Urteilsbildung ebenso bedeutsam werden wie sonst regelmäßig die Wahrnehmungen mit dem Gehör“ (aaO S. 193). Der 5. Strafsenat hatte damals keinen Anlass, auf die Frage einzugehen, ob nicht die Besichtigung von Skizzen u. dergl. der Einnahme eines Augenscheins gleichzustellen ist. Im Beschluss BGHSt 5, 354 ff. hat sich der 5. Strafsenat nur mit Einwendungen beschäftigt, die in anderer Richtung gegen sein früheres Urteil erhoben worden sind.

Bundesrichterin Krumme ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.