Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den Schirmmacher und Schweißer Leopold ██ ███ aus ███████████, geboren am ████████ 1927 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. September 1962, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ████ bei der Verkündung als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 5. April 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betruges und wegen eines weiteren Betruges zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts rügt und die allgemeine Sachbeschwerde erhebt, kann nur zum Teil Erfolg haben.

I. Unbegründet ist die Verfahrensrüge, die sich darauf stützt, daß der mitangeklagte Bruder des Angeklagten, Werner Heinz, nicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden sei. Einem Mitangeklagten steht ein Zeugnisverweigerungsrecht wegen seiner verwandtschaftlichen Beziehungen zu anderen Mitangeklagten nicht zu. Solange das Verfahren gegen ihn nicht abgetrennt worden ist, kann er nicht als Zeuge, sondern nur als Angeklagter gehört werden. Denn nach dem Aufbau des deutschen Strafverfahrensrechts ist es ausgeschlossen, dieselbe Person bald als Angeklagten, bald als Zeugen zu hören, selbst wenn es sich um Straftaten handelt, die nur den anderen Angeklagten zum Vorwurf gemacht werden (BGHSt 3, 149). Als Angeklagter kann er ohnehin jede Aussage ablehnen (§ 136 StPO). Selbst über solche Straftaten, in denen er einer Beteiligung nicht beschuldigt oder verdächtigt wird, braucht er keine Angaben zu machen. In dieser Hinsicht schreibt das Verfahrensrecht auch eine Belehrung des Angeklagten nicht vor. Übrigens wußte Werner H. ausweislich der Urteilsgründe auch ohne Belehrung, daß er keine Angaben gegen seinen Bruder zu machen brauche; denn er gab auf die Frage, was sein Bruder Leopold mit dem Staubsauger gemacht habe, keine Erklärung ab mit dem Hinweis, daß Leopold sein Bruder sei (UA S. 27).

II. Rechtsirrtumsfrei ist die Schuldigerklärung des Beschwerdeführers wegen Betruges der Firma ██████ Co. Bei dieser kaufte er, obwohl er völlig mittellos war und sich auf der Flucht vor der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe bei seinem Bruder Werner aufhielt, einen Staubsauger auf Abzahlung, den er alsbald veräußerte, ohne die Kaufpreisraten bezahlen zu können (Fall II 2 a des Urteils). Diese Feststellungen in Verbindung mit den Ausführungen zur inneren Tatseite (UA 27, 33, 34) tragen den Schuldspruch.

III. Rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzten Betruges, dessen Einzeltaten er gemeinschaftlich mit seinem Bruder Werner begangen haben soll. Insoweit ist die Beteiligung des Beschwerdeführers nicht bei allen Betrugstaten eindeutig festgestellt.

Die Brüder H. arbeiteten nach der Sachverhaltsschilderung ab September 1960 für den Vertreter Heinrich ██████, der selbständig unter eigener Firma Waschmaschinen vertrieb. Werner ███████ war bei ihm als Provisionsvertreter angestellt, Leopold H. arbeitete als Werber und Vermittler für seinen Bruder. „Im Laufe ihrer Tätigkeit kamen die Brüder auf den Gedanken, sich im wesentlichen dadurch ihren Lebensunterhalt zu verdienen, daß sie für bestellte Waschmaschinen möglichst hohe Anzahlungen entgegennahmen“, obwohl sie nicht zur Einziehung berechtigt waren, „und diese dann, ohne sich um eine weitere Vertragserfüllung zu kümmern, für eigene Zwecke verbrauchten.“ Ende Oktober 1960 verließ K. die Brüder ████ ███████ eines gemeinsamen Aufenthalts in dem Gasthof „Zum grünen Baum“ in der Nähe von Miltenberg. Er wollte angeblich Geld aus Frankfurt am Main holen, kam aber nicht wieder zurück. Nach einer großen Abschiedsfeier fuhr er fort und hinterließ eine Zechschuld von 120 DM. Die Brüder H. warteten drei Wochen lang vergeblich auf seine Rückkehr. Da sie kein Geld mehr hatten, verkauften sie weiterhin Waschmaschinen mit Hilfe der Werbeunterlagen und Antragsformblätter, die K. zurückgelassen hatte. Sie beschlossen, nur die Anzahlungen einzuziehen, ohne die Verträge weiterzuleiten. Diese „allein oder gemeinsam eingezogenen Beträge“ wollten sie unter sich aufteilen.

Das Landgericht hält den Angeklagten Leopold H. der Mittäterschaft an 17 betrügerischen Einzeltaten für schuldig (II D 1 bis 15, 17 und 18 des Urteils), die in der Zeit vom 17. Oktober bis Ende Dezember 1960 begangen worden sind. Wenn er auch nicht in allen Fällen „selbst mitgemacht haben wird“, so führt das Urteil aus, habe er doch von den „Unternehmungen“ seines Bruders gewußt und sie gebilligt, da beide zu dieser Zeit ausschließlich von den daraus gewonnenen Geldern gelebt haben. Somit habe er, in einverständlichem Zusammenwirken mit seinem Bruder Werner (§ 47 StGB), in diesen Fällen Kunden die Beschaffung von preiswerten Geräten vorgetäuscht, um in Wahrheit nur die Anzahlungen einzunehmen. Wie sich aus den Schuldfeststellungen über die Mittäterschaft des Mitangeklagten Werner H. ergibt, der ebenfalls nicht in allen Fällen selbst tätig geworden ist, sieht die Strafkammer das gemeinschaftliche Handeln beider darin, daß sie auf Grund gemeinsamer Planung den Erfolg gewollt und ihn gebilligt haben (UA S. 32). Das würde als Tatbeitrag eines Mittäters ausreichen, weil auch eine geistige Förderung der Tat genügt, wenn sie mit Tätervorsatz, z. B. wegen des gemeinschaftlichen Genusses des betrügerisch erlangten Vermögensvorteils, vorgenommen wird (BGHSt 16, 12, 74).

Das Urteil stellt jedoch in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend klar, daß sämtliche Einzelhandlungen des fortgesetzten Betruges, bei deren Ausführung nicht der Beschwerdeführer, sondern sein Bruder Werner H. nach außen persönlich aufgetreten ist, auf Grund einer gemeinsamen Tatplanung, also in einverständlichem Zusammenwirken der beiden Brüder, verübt worden sind.

Zwar waren beide schon am 17. Oktober 1960, als sie noch zusammen mit K. im „Grünen Baum“ bei Miltenberg wohnten, mittellos und es kam ihnen, ebenso wie █████, vor allem darauf an, Bargeld zu erhalten. Deshalb suchten sie am 17. Oktober 1960 alle drei zusammen den Landwirt ██████ auf und betrogen ihn um eine Barzahlung von 900 DM, die K. in wesentlichen den Brüdern ███ auszahlte, weil Werner ███ über 700 DM dringend für die Reparatur seines Wagens benötigte (II D 1 des Urteils). Den fortgesetzten Betrug durch Einziehung von Anzahlungen beschlossen die Brüder, wie sowohl auf Grund der Sachverhaltsschilderung (UA S. 17) als auch nach den Feststellungen zum inneren Betrugstatbestand (UA S. 34) angenommen werden muß, aber erst, nachdem K. sie Ende Oktober 1960 – ohne Geldmittel im Gasthof „Zum grünen Baum“ zurückgelassen hatte und für sie in Frankfurt nicht erreichbar war. Denn das Urteil führt aus: „Es würde jeglicher Lebenserfahrung widersprechen, wollte man annehmen, daß Leopold H., der von dem Gelde aus diesen Geschäften (gemeint sind die Fälle II D 1 bis 15, 17 und 18) lebte, mit seinem Bruder zusammen wohnte und mit ihm im gleichen Wagen fuhr, von alledem nichts gewußt haben sollte, zumal ihm nach seiner eigenen Einlassung bekannt war, daß der Mitangeklagte ███ seinen Bruder und ihn ohne Geldmittel im Gasthof ‚Zum grünen Baum‘ zurückgelassen hatte und für sie in Frankfurt nicht erreichbar war.“ Zugunsten des Beschwerdeführers muß das Revisionsgericht hiernach von der Möglichkeit ausgehen, daß die Angeklagten erst drei Wochen nach der Abfahrt von █████ gemeinsam den Entschluß zu fortlaufenden Betrügereien gefaßt haben.

Dann waren die bis zum 24. November 1960 begangenen Betrugshandlungen von dem gemeinschaftlich gefaßten Gesamtvorsatz nicht sicher mit umfaßt. Da der Angeklagte Leopold ██ ███ in diesem Zeitpunkt nicht persönlich an den Betrugshandlungen teilgenommen hat, fehlte in den Fällen (II D 2 bis 6 des Urteils) die Feststellung eines ausreichenden Tatbeitrags als Mittäter. Der Betrug gegenüber dem Landwirt Scheuermann (II D 2 des Urteils), der von Werner ████ bereits am 20. Oktober 1960 allein ausgeführt worden ist, hat sich sogar vor der Abreise von K. ereignet, kann also selbst dann nicht in die fortgesetzte Handlung einbezogen werden, wenn die Angeklagten den Entschluß, sich ihren Lebensunterhalt durch den betrügerischen Abschluß von Kaufverträgen über Waschmaschinen zu beschaffen, schon unmittelbar nach der Abfahrt von K. gefaßt und damit nicht erst drei Wochen gewartet haben sollten.

Dieser Mangel nötigt dazu, die Verurteilung des Angeklagten Leopold ███ wegen fortgesetzten Betruges in vollem Umfange aufzuheben und die Sache zur Nachholung eindeutiger Feststellungen über den Tatumfang des Beschwerdeführers zurückzuverweisen.

Da nicht auszuschließen ist, daß die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs auch die Strafhöhe für den selbständigen Betrug im Falle II B 2 beeinflußt hat, ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben. Im übrigen muß das Rechtsmittel verworfen werden.