Aufhebung wegen unklarer Feststellungen zum bedingten Vorsatz bei Schusswaffeneinsatz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ tt. aus ██, den Gastwirt ████████ in ██████████████████, dort geboren am █, wegen versuchten Totschlags hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. Bachmann in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 24. Februar 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten Totschlags mit einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Die Tatwerkzeuge (2 Pistolen und einen Sipo-Schlagstock) hat das Schwurgericht eingezogen. Bei seiner Verurteilung ist es von folgenden Feststellungen ausgegangen:

Am 2. April 1958 nach 20 Uhr ging der angetrunkene Bergmann Fritz W____, nachdem der Angeklagte als Geschäftsführer seiner Ehefrau in der █████████ in █████████ ihm die Verabreichung von Bier verweigert und ihn zum Verlassen des Lokals mehrfach vergeblich aufgefordert hatte, „mit bloßen Händen“ auf den Angeklagten los, um ihn zu schlagen. Der Angeklagte zog seine Pistole und schoss aus 1 bis 2 m Entfernung auf ihn, um ihn kampfunfähig zu machen. Als der Angeklagte das Magazin leergeschossen hatte, benutzte er eine zweite Pistole. Diese versagte. Daraufhin zog er einen Sipo-Schlagstock, um auf W____ loszuhauen. ██████ wurde von Geschossen getroffen. Ein Einschuss wurde an seinem linken Oberarm festgestellt, ein zweiter oberhalb der hinteren Achselfalte an der linken Schulter. Die Geschosse befinden sich noch heute in ████████ Körper.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision hat Erfolg.

Die Verfahrensrügen können unerörtert bleiben, da die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils nötigt.

Für Recht beanstandet der Beschwerdeführer, das Schwurgericht habe für seine Annahme, dass der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz getötet habe, keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

Das Schwurgericht legt dazu bei der rechtlichen Würdigung folgendes dar: Der Angeklagte habe, um W____ mit voller Überlegung auf ihn kampfunfähig zu machen, dessen „Oberkörper“ gezielt; dabei sei ihm bewusst gewesen, dass er nicht so genau habe schießen können, um eine „Lebensgefahr auszuschließen“ (UA 23).

In anderem Zusammenhang erwähnt das Urteil, der Angeklagte habe mit der Möglichkeit gerechnet, ██ ███████ zu treffen und dies bewusst in Kauf genommen (UA 9).

Nach diesen Ausführungen ist nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht davon ausgegangen ist, wenn der Angeklagte mit der Möglichkeit des Todeserfolgs gerechnet hat, lasse das auch schon den Schluss zu, dass er ihn gebilligt, ihn also bedingt gewollt habe.

Das ist rechtsirrtümlich. Diese Billigung bildet das Unterscheidungsmerkmal des bedingten Vorsatzes von der „bewussten Fahrlässigkeit“. Im Rechtssinne will der Täter den Erfolg, wenn er, um des erstrebten Zieles willen, notfalls, d. h. sofern er anders sein Ziel nicht erreichen kann, sich auch damit abfindet, dass seine Handlung den als möglich erkannten unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit im Falle seines Eintritts will. Nur fahrlässig handelt, wer darauf vertraut, der als möglich vorausgesehene Erfolg werde ausbleiben, und deshalb die Gefahr, nicht aber den Erfolg in Kauf nimmt (vgl. BGHSt 3, 369, 370 unter Hinweis auf RGSt 58, 48).

Ob der Wille des Angeklagten nach der Ansicht des Schwurgerichts bejaht werden kann, ergibt sich auch aus dem Urteilszusammenhang nicht mit ausreichender Sicherheit. Dies würde etwa dann der Fall sein können, wenn neben anderen Umständen klar ersichtlich wäre, wohin der Angeklagte bei der Abgabe seiner Schüsse gezielt hat.

Gerade insoweit leidet das angefochtene Urteil aber an Unklarheiten. In der Sachverhaltsschilderung wird mitgeteilt, der Angeklagte habe etwa 4 bis 5 Schüsse auf W____ abgegeben (UA 8/9), bei Untersuchung im Krankenhaus seien zwei Einschüsse festgestellt, einer am linken Oberarm, ein zweiter oberhalb der hinteren Achselfalte an der linken Schulter (UA 9/10); diese hätten auf dem Ärmel von W____ Jacke dicht nebeneinander gelegen (UA S. 15).

Bei der rechtlichen Würdigung nimmt das Landgericht an, dass der Angeklagte auf W____ „Oberkörper“ gezielt habe, um ihn kampfunfähig zu machen (UA S. 23, 25).

Dagegen führt es bei der Prüfung des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr als Einlassung des Angeklagten an, er habe zunächst auf ein Bein und dann auf W____ „Oberkörper“ gezielt (UA S. 26). Nur an dieser Stelle folgt das Urteil ersichtlich der in diesem Punkte richtigerweise widerlegten Einlassung des Angeklagten; allerdings in Bezug auf den zweiten von den betreffenden Schüssen insoweit ungenau, als der Angeklagte nach seiner Einlassung beim zweiten Mal auf die linke Schulter gezielt hat (UA S. 26).

Mangels eindeutiger Feststellungen zur Täterseite muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an den Tatrichter zurückverwiesen werden. Dieser wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren vom Revisionsgericht nicht erörterten Angriffen des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen. Dabei wird er auch zu prüfen haben, ob W____ zeitlich

vorangegangener Art ihn zu seiner rechten Hosentasche, der die Ehefrau des Angeklagten zu einem warnenden Zuruf an diesen veranlasste, den Angeklagten etwa zu der Annahme geführt hat, er habe unter █████████ mit dem Gebrauch einer Waffe durch ██ zu rechnen, wenn er dessen tüchtigen ███████ auf ihn nicht in irgendeiner Zeit wirksam abwehre.