Teilweise Aufhebung der Gesamtstrafe wegen fehlerhafter Strafzumessung bei Rückfalldiebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Josef Herbert aus █████ geboren am ███████ 1930 in ███████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls i. R., hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. September 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████████████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der ███████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 2. Mai 1962 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls einer Armbanduhr verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen und wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine Revision, mit der er nur die allgemeine Sachrüge erhebt, richtet sich gegen die Verurteilung wegen Hehlerei und wegen Rückfalldiebstahls einer Uhr.

Das Rechtsmittel kann nur in einem Teil Erfolg haben.

1. Die Verurteilung wegen Hehlerei wird von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte kaufte im Oktober oder November 1961 auf dem Großmarkt in Essen, wo er sich oft aufhielt und auch arbeitete, von einem Unbekannten ein gestohlenes Moped für 20 DM, das gut erhalten und nach dem Tachometerstand erst 500 km gefahren war. Für den Namen des Verkäufers interessierte er sich nicht im geringsten und ließ sich auch die Kraftfahrzeugpapiere weder übergeben noch vorzeigen. Diese Umstände stützen nach der Überzeugung des Tatrichters seine Überzeugung, daß der Angeklagte, entgegen seiner Einlassung, bei dem Erwerb des Mopeds gewußt habe, daß es gestohlen war.

Diese Darlegungen lassen keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsmangel erkennen.

2. Auch der Schuldspruch wegen Rückfalldiebstahls der Uhr ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:

Am 15. Januar 1962 begab sich der Angeklagte in die von Verbrechern und heimlichen Dirnen gern besuchte „City-Schänke“ in Essen. Dort traf er den Berginvaliden █████, der sein mitgebrachtes Geld, etwa 40 DM, in dieser Gastwirtschaft vertrinken wollte. Er nahm im Laufe des Abends so viel Alkohol zu sich, daß er völlig betrunken wurde. Als ████ zur Toilette ging, folgte ihm der Angeklagte. Bald darauf holte der Kellner beide zurück und verlangte von ██████ Bezahlung der Zeche. Es stellte sich heraus, daß ████ kein Geld mehr bei sich hatte. Als er die Armbanduhr zum Pfand geben sollte, besaß er auch diese nicht mehr. Der Verdacht, die Uhr an sich genommen zu haben, fiel auf den Angeklagten, der das energisch bestritt. Als er von einem der Gäste deshalb geschlagen wurde, ergriff er die Flucht. Er wurde aber auf der Straße gestellt und festgenommen. Darauf warf er die Uhr, die er in der Hand hielt, weg. Sie wurde jedoch sofort gefunden.

Das Landgericht erachtet die Einlassung des Angeklagten für widerlegt, Vogel habe ihm die Uhr auf der Toilette in Verwahrung gegeben, weil er befürchtet habe, der Kellner werde sie ihm wegnehmen, obwohl er seine Zeche schon bezahlt habe. Es stützt seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten entscheidend darauf, daß er diese Einlassung nicht gleich bei der Polizei gemacht, sondern noch bei der Festnahme versucht habe, die Armbanduhr, die er bei sich hatte, verschwinden zu lassen. Die weiteren Ausführungen sollen ersichtlich nur zur Bestätigung der Richtigkeit dieser Würdigung dienen. Das gilt besonders von dem Hinweis, es wäre selbstverständlich gewesen, daß der Angeklagte sich gleich bei der Festnahme so eingelassen hätte wie in der Hauptverhandlung, wenn seine Angaben wahr gewesen wären; denn dann hätte er einen betrunkenen Gast gegen Übergriffe des Kellners in Schutz genommen, was bei dem Ruf der „City-Schänke“ und den dort üblichen Umgangsformen möglich gewesen wäre. Damit will die Strafkammer sagen, der Angeklagte hätte sich nicht zu scheuen brauchen, sich den Polizeibeamten gegenüber sofort darauf zu berufen, daß Vogel ihm die Uhr aus Furcht vor dem Kellner zur Aufbewahrung gegeben habe, weil dies im Hinblick auf den der Polizei bekannten üblen Ruf der Gastwirtschaft verständlich und deshalb nicht unglaubhaft geklungen hätte. Deshalb spricht das Unterlassen dieser Erklärung bei der Festnahme in Verbindung mit dem Wegwerfen der Uhr nach der rechtlich unangreifbaren Überzeugung des Tatrichters, wie er hervorhebt, „eindeutig“ dafür, daß die Darstellung des Angeklagten in der Hauptverhandlung unwahr ist.

Mißverständlich könnte auf den ersten Blick die Bemerkung des Tatrichters wirken, widerlegt sei die Behauptung des Angeklagten, er kenne ███ bereits von früher, da glaubwürdig bekundet worden sei, daß Vogel an diesem Abend erstmals in der „City-Schänke“ gewesen sei. Denn dieser Umstand schließt noch nicht unter allen Umständen aus, daß der Angeklagte die Bekanntschaft des Zeugen ███ schon früher anderswo gemacht hatte. jedoch läßt die im Urteil mitgeteilte Einlassung des Angeklagten erkennen, daß er sich nur darauf berufen hat, er kenne █████ von früher her, weil er ihn schon früher in der „City-Schänke“ getroffen habe, wo ███ für ihn – ebenso wie am Tatabend – Getränke ausgegeben habe. Die bezeichnete Urteilsstelle paßt sich also dieser Einlassung genau an. Es war daher auch nicht erforderlich, eine mögliche Bekanntschaft des Angeklagten mit ███ aus anderem Anlaß in Erwägung zu ziehen.

Der Bekundung des Zeugen █████, dem Angeklagten an diesem Abend keine Getränke ausgegeben zu haben, hat die Strafkammer wegen der Volltrunkenheit █████ keinen Beweiswert beigemessen. Damit wollte sie aber ersichtlich nicht etwa die Möglichkeit offen lassen, ███ könnte das früher an einem anderen Abend getan haben. Ein Widerspruch zu der vorher erörterten Widerlegung der Behauptung des Angeklagten, ██ ███ von früher her zu kennen, kann in dieser Würdigung daher nicht gefunden werden.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes hat die Strafkammer mit der Begründung abgelehnt, daß ████, obwohl er bekundete, auf der Toilette geschlagen worden zu sein und einen heftigen Schmerz am linken Handgelenk, wo seine Armbanduhr befestigt war, verspürt zu haben, keine zur Verurteilung wegen Raubes ausreichenden Angaben in Bezug auf den Angeklagten machen konnte. Der Strafkammer kam es in diesem Zusammenhang ersichtlich nur darauf an, ███ als einziges mögliches Beweismittel für die Gewaltanwendung des Angeklagten auszuschalten, ohne etwa im Gegensatz zu der vorhergehenden abwertenden Beurteilung die Aussage dieses Zeugen im übrigen für den Nachweis des Diebstahls der Uhr durch den Angeklagten verwerten zu wollen. Diese Überzeugung hat sie vielmehr ausschließlich auf dessen eigenes Verhalten gestützt.

3. Im Strafausspruch kann das Urteil in diesem Falle jedoch nicht aufrechterhalten werden.

Die Strafkammer hat bei dem Rückfalldiebstahl der Uhr die Zubilligung mildernder Umstände versagt. Zur Begründung hebt sie hervor: „Wenn der Angeklagte im vorliegenden Falle nur wegen Diebstahls bestraft werden kann, so steht doch fest, daß es ohne Gewaltanwendung nicht zum Diebstahl der Armbanduhr gekommen sein dürfte.“ Diese Fassung legt die Annahme nahe, der Tatrichter habe die nicht erwiesene Gewaltanwendung des Angeklagten bei der Strafzumessung doch zu dessen Ungunsten in die Waagschale fallen lassen. Hinzu kommt, daß das Landgericht die Ablehnung von mildernden Umständen ausdrücklich darauf stützt, daß der Angeklagte gegenüber einem betrunkenen Gast gehandelt habe, der sich „nach seiner eigenen Einlassung ihm gegenüber großzügig gezeigt hatte“. Da das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung lediglich bezweifelt hat, daß ███ dem Angeklagten an diesem Abend keine Getränke ausgegeben habe, ohne sich darüber eine feste Überzeugung zu bilden (UA 9, 10), konnte sie diesen Umstand nicht zu Ungunsten des Angeklagten verwerten.

Denn der Tatrichter darf auch bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Angeklagten nur solche Tatsachen zugrunde legen, von deren Richtigkeit er voll überzeugt ist (vgl. BGH in VRS 15, 432; NJW 1957, 1643 Nr. 14). Die Einlassung allein bildet keine ausreichende Grundlage für eine Straferschwerung, sofern der Richter nicht zugleich zu erkennen gibt, daß er dem Angeklagten insoweit Glauben schenken will. Zweifel waren im vorliegenden Falle besonders deshalb angebracht, weil die bezeichnete Behauptung des Angeklagten ersichtlich dazu diente, sein im übrigen widerlegtes Verteidigungsvorbringen glaubhafter erscheinen zu lassen, indem die von ihm behauptete Freigebigkeit die angebliche Vertrauensseligkeit Vogels gegenüber dem Angeklagten erklären sollte.

Da die Strafhöhe in den übrigen Fällen ersichtlich nicht von der Strafe wegen dieses Rückfalldiebstahls beeinflußt worden ist, konnten die Einzelstrafen im übrigen bestehen bleiben. Es bedurfte daher nur noch der Aufhebung der Gesamtstrafe.

Krumme Rotberg Martin

Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.