Revision verworfen: Verlesung von Polizeiprotokoll und Trinkversuch zulässig

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen ███ aus ████, den Textilarbeiter Erwin █, geboren am █████ 1919 in ██ (Ostpreußen), wegen versuchter Unzucht mit Abhängigen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juli 1965, an der teilgenommen haben:

Krumme Bundesrichter als Vorsitzender,

Willms Dr., Bundesrichter,

Flitner Bundesrichter,

Sanders Dr., Bundesrichter,

Spiegel Dr., Bundesrichter als beisitzende Richter,

███ als Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 12. Januar 1965 wird verworfen; der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen des Landgerichts suchte der schon zweimal wegen sittlicher Verfehlungen bestrafte Angeklagte sich am 13. August 1964 an seiner damals 12-jährigen Tochter Hannelore zu vergreifen und gab dieses Vorhaben nur auf, weil seine Ehefrau ihn bei diesem Beginnen überraschte. Das Landgericht hat ihn wegen versuchten Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Es ist dabei zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass sein Einsichts- und Hemmungsvermögen oder eines von beiden bei der Tat durch vorherigen Alkoholgenuss erheblich vermindert war.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden.

1. Der Angeklagte äußerte sich in der Hauptverhandlung. Seine Tochter Hannelore und seine Ehefrau machten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch. Die Strafkammer hat darauf die in dem richterlichen Protokoll vom 27. August 1964 enthaltenen Erklärungen des Angeklagten zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis gemäß § 254 Abs. 1 StPO verlesen und zwar einschließlich des dort in Bezug genommenen polizeilichen Protokolls über seine Vernehmung am 26. August 1964.

Die Revision hält das für rechtsfehlerhaft. Sie meint, das Landgericht habe nicht die Grundsätze beachtet, die der Bundesgerichtshof für die Verlesbarkeit in polizeilichen Protokollen enthaltener Geständnisse als Bestandteil richterlicher Protokolle aufgestellt habe.

Dass dies nicht zutrifft, hat das Landgericht unter Hinweis auf BGHSt 6, 279 und 7, 73 bereits eingehend dargelegt. Es genügt, darauf hinzuweisen (vgl. auch Geier in Löwe/Rosenberg StPO 21. Aufl. § 254 Anm. 5). Weder in den beiden angeführten Entscheidungen noch in der Entscheidung BGH NJW 1952, 1027 Nr. 22 (= JR 52, 289) hat der Bundesgerichtshof es ausgeschlossen, dass Polizeiprotokolle über ein Geständnis zum Bestandteil eines späteren richterlichen Protokolls gemacht werden, wenn diese in Wiedergabe des Hergangs der Vernehmung das dem Geständnis vorausgehende Leugnen oder Ausweichen des Angeklagten mit enthalten. Selbstverständlich zielt die Verlesung und Anerkennung eines solchen Protokolls stets auf sein sachliches Ergebnis hin. Im gegebenen Fall ist – wie das Landgericht zutreffend darlegt – dem polizeilichen Protokoll unzweifelhaft zu entnehmen, dass der Angeklagte den seiner Verurteilung zugrunde liegenden Vorgang zugeben wollte.

2. Der Angeklagte behauptete im Vorverfahren, er vertrage keinen Alkohol und sei schon nach dem Genuss verhältnismäßig geringer Mengen unzurechnungsfähig. Die Strafkammer ließ darauf ein ärztliches Gutachten über die angebliche Alkohol-Intoleranz des Angeklagten erstatten und ordnete – auf vorherige Rückfrage des Sachverständigen – im Zusammenhang damit die Vornahme eines Trinkversuchs an. Dieser Trinkversuch fand statt mit dem Ergebnis, dass der Sachverständige das Vorliegen einer Alkohol-Intoleranz verneinte.

Die Revision rügt, dass das Landgericht vor der Anordnung des Trinkversuchs weder den Beschuldigten noch den Verteidiger gehört sowie den Verteidiger von seinem Beschluss nicht verständigt habe und dass der Sachverständige den Einwendungen des mit der Vornahme eines solchen Versuchs nicht einverstandenen Beschuldigten mit dem Hinweis auf die vorgelegten Ausfertigungen der Strafkammerbeschlüsse und der Erklärung begegnet sei, der Beschuldigte könne notfalls zum Trinkversuch gezwungen werden. Sie sieht in diesem Vorgehen einen Verstoß gegen §§ 81a, 136a StPO.

Die Rüge ist unbegründet.

Es trifft zwar zu, dass das Landgericht den Trinkversuch ohne vorherige ausdrückliche Anhörung des Angeklagten und seines Verteidigers angeordnet hat und der Versuch ohne Kenntnis des Verteidigers stattfand. Insoweit ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, dass es aller Regel nach sinnvoll sein wird, den Beschuldigten und den Verteidiger vorher zu einem Vorhaben des Gerichts zu hören, dessen Verwirklichung die Mitarbeit und damit die sachliche Zustimmung des Beschuldigten voraussetzt (vgl. BGHSt 14, 21, 23; zutreffend LG Karlsruhe DAR 1959, 246). Verweigert der Beschuldigte die Zustimmung, so erübrigt sich von vornherein eine entsprechende Anordnung. Außerdem ist dem Beschuldigten auf jeden Fall Gelegenheit zu geben, sich seine Zustimmung gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Verteidiger reiflich zu überlegen. Indessen kann es nicht als Verfahrensmangel bewertet werden, dass das Gericht einen Test ohne vorherige Anhörung des Betroffenen anordnet. Das kann – wie im vorliegenden Fall – vor allem dann nahe liegen, wenn der Sachverständige von sich aus während der Vorbereitung seines Gutachtens eine entsprechende Anregung gibt und eine förmliche Anhörung der Beteiligten vor der Beschlussfassung ihn hindern würde, seine bereits begonnene Untersuchung in einem Zuge abzuschließen. Auf jeden Fall ist die Anordnung des Gerichts, auch wenn sie dies nicht – was allerdings zu empfehlen ist – selbst ausdrücklich sagt, immer so zu verstehen, dass ihre Ausführung nur im Einvernehmen mit dem Betroffenen geschehen kann (vgl. RGSt 64, 160). Dessen Anhörung bleibt also auch bei sofortiger Beschlussfassung rechtlich gewährleistet, und so wie er den Versuch überhaupt ablehnen kann, steht es ihm selbstverständlich auch frei, seine etwaige Zustimmung von einer vorherigen Fühlungnahme mit seinem Verteidiger abhängig zu machen. Doch war eine Zuziehung des Verteidigers – jedenfalls nach der für die Strafkammer noch maßgeblichen Rechtslage – nicht von Amts wegen geboten. Ob dies nach der Änderung des § 169 StPO durch das Gesetz zur Änderung der StPO und des GVG vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I, 1067) anders zu beurteilen wäre, kann hier unerörtert bleiben.

Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 136a StPO könnte allerdings gegeben sein, wenn die Behauptung der Revision zuträfe, dass der Angeklagte infolge unrichtiger Belehrung durch den Sachverständigen seine Bereitschaft zu dem Versuch in der irrigen Auffassung bekundet hätte, dass er dazu notfalls gezwungen werden könne (vgl. hierzu OLG Hamm DÖV NRW 56, 250 und OLG Bremen JZ 1955, 680 mit Anm. von Eb. Schmidt). Diese Behauptung der Revision ist jedoch nicht erwiesen und deshalb nicht geeignet, der Verfahrensrüge zum Erfolg zu verhelfen (BGHSt 17, 351, 353; BGH NJW 1953, 836 Nr. 22). Der Sachverständige hat nämlich auf Rückfrage mitgeteilt, er habe dem Angeklagten ausdrücklich erklärt, ihn nicht zu einem Trinkversuch zwingen zu können, und dieser habe sich – wie schon dem schriftlichen Gutachten zu entnehmen ist – zwar zögernd, aber aus freien Stücken mit dem Versuch einverstanden gezeigt. Hierfür spricht auch, dass sich weder der Angeklagte selbst noch sein Verteidiger der Anhörung des Sachverständigen in der Hauptverhandlung widersetzt und einen Gerichtsbeschluss herbeigeführt haben.

Nach alledem könnte es allenfalls noch darum gehen, ob ein Trinkversuch schlechthin, also auch bei in gütlicher Weise herbeigeführtem Einverständnis des Beschuldigten, unzulässig ist (so Sarstedt in Löwe/Rosenberg StPO 21. Aufl. § 81a Anm. 6 f; andererseits BGHSt 5, 332, 336). Indessen braucht dies hier nicht erörtert und entschieden zu werden, da der Beschwerdeführer die Revision nicht darauf gestützt hat, dass die Vornahme eines Trinkversuchs überhaupt gegen § 81a, § 136a StPO verstoßen habe (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Überdies erscheint es ausgeschlossen, dass das Urteil einen etwaigen Verfahrensverstoß im Zusammenhang mit dem Trinkversuch beruhen konnte. Denn das Landgericht hat dem Angeklagten mit Rücksicht auf seinen Alkoholgenuss die verminderte Schuldfähigkeit nach § 51 Abs. 2 StGB zugebilligt, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB jedoch ersichtlich schon deshalb verneint, weil der Angeklagte sich bei seiner polizeilichen Vernehmung noch an das Tatgeschehen erinnerte und mit seinem sofortigen Ablassen vom Opfer beim unerwarteten Auftauchen seiner Ehefrau zeigte, dass er durchaus noch der besseren Einsicht folgen konnte.

II. Die nicht näher ausgeführte Sachrüge ist offensichtlich unbegründet.