Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzter Amtsunterschlagung und Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Stadtinspektor Heinrich Josef ████, geboren am ███ ████ ███ in ██████, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Rummel als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 13. März 1959, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue verurteilt ist, und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (Blindensammlungen 1953 bis 1957; Einzelstrafe ein Jahr sechs Monate Gefängnis und 300 DM Geldstrafe), wegen Unterschlagung und wegen fortgesetzten Betruges zur Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sieben Monaten sowie zu 300 DM Geldstrafe verurteilt.

Das nach dem Inhalt der Revisionsrechtfertigungsschrift auf die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die ihm obliegende Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, ist nicht ordnungsgemäß erhoben, weil nicht angegeben ist, auf welchem Wege der Tatrichter die erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen sollen (BGHSt 2, 168).

II. Die Sachrüge greift durch.

Die Revision vertritt die Auffassung, der Angeklagte hätte nicht wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung, sondern nur wegen fortgesetzten Betruges verurteilt werden dürfen. Der Angeklagte habe entgegen den bestehenden Anweisungen die Sammelgelder teilweise selbst in Empfang genommen und dies „ganz offensichtlich“ nur durch die Vorspiegelung erreichen können, er sei zur Annahme der Geldbeträge befugt; er habe sich den betreffenden Personen als empfangsberechtigt vorgestellt.

Hierüber enthält das Urteil keine Feststellungen. Das stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, weil es insolgedessen an einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage fehlt, um das Verhalten des Angeklagten erschöpfend und rechtlich eindeutig zu würdigen. Wie nämlich der Große Senat für Strafsachen in dem zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmten Beschluss GSSt 1/59 vom 7. Dezember 1959 entschieden hat, liegt Amtsunterschlagung nicht vor, wenn sich ein Beamter die Verfügungsgewalt über fremde bewegliche Sachen durch Betrug verschafft, indem er vorgibt, die Sachen in amtlicher Eigenschaft in Empfang nehmen zu wollen, aber in Wirklichkeit mit dem Willen handelt, sie für sich zu behalten. Dann ist weder die Erlangung der Sachen noch ihre spätere Verwertung eine Amtsunterschlagung, vielmehr ist der Täter nur des Betruges schuldig.

Das Landgericht hat bisher nur festgestellt, der Angeklagte habe weisungswidrig die Gelder teilweise selbst in Empfang genommen, bei sich verwahrt und schließlich verbraucht. Ob er den Sammlern vorgespiegelt hat, er sei zur Einziehung berechtigt oder er werde die Sammelbeträge für sie an die Stadtkasse abführen, wird im Urteil nicht dargelegt. Es lässt sich mithin nicht ohne weiteres ausschließen, dass der Angeklagte nur wegen Betruges zu bestrafen ist. Dieser Tatbestand könnte dann in Frage kommen, wenn der Angeklagte schon bei Entgegennahme der Sammelgelder die Absicht gehabt hätte, die Beträge für sich zu verbrauchen. Eine Täuschungshandlung wäre anzunehmen, wenn der Angeklagte den Sammlern ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen erklärt hätte, er sei zur Empfangnahme der Gelder berechtigt, oder wenn er sie durch sonstige Vorspiegelungen bewogen hätte, ihm die Sammelbeträge zu übergeben. Sollten sie, die Sammler, bereits vorher in dem Irrtum befunden haben, der Angeklagte dürfe die Beträge entgegennehmen, so müsste geprüft werden, ob er sie in dieser irrigen Vorstellung bestärkt oder unterstützt oder es pflichtwidrig unterlassen hat, sie über diesen Irrtum aufzuklären (Hegler, Strafrecht, Studienbuch, II. 6. Aufl. S. 171).

Zur Nachholung der hiernach notwendigen Feststellungen muss die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Käme der Tatrichter nunmehr zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte sich mehrerer selbständiger Betrugstaten schuldig gemacht hat, müsste er im ersten Fall noch prüfen, ob der Betrug schon vor dem 1. Dezember 1953 — dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes 1954 — abgeschlossen war, und gegebenenfalls die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf die Tat in Erwägung ziehen.

Lägen die Voraussetzungen des Betruges nicht vor, müsste die Strafkammer erneut die Frage prüfen, ob der Angeklagte wegen schwerer Amtsunterschlagung zu verurteilen wäre. Dabei hätte sie folgendes zu berücksichtigen:

a) Die Bedenken der Revision, der Angeklagte habe die Sammelgelder nicht „in amtlicher Eigenschaft“ (§ 350 StGB) empfangen, sind nach den bisherigen Feststellungen unbegriindet. Das Landgericht hat festgestellt, dass es sich bei der dem Angeklagten übertragenen Tätigkeit um eine Hilfe der Stadtverwaltung Paderborn gegenüber dem „Ausschuss für das Blindenwesen e. V.“ handelte, der Mitglied des „Deutschen Caritativen Wohlfahrtsverbandes e. V.“ ist. Da in keiner Weise ersichtlich ist, dass die Stadtgemeinde hier als gleichgeordnete Rechtspersönlichkeit auf privatrechtlicher Ebene gehandelt hat, bleibt nur die ohnehin naheliegende - Möglichkeit offen, dass sie in Erfüllung ihrer öffentlichrechtlichen Pflicht zur Fürsorge für hilfsbedürftige Blinde handelte (vgl. RG JW 1933, 2840 Nr. 15).

b) Zutreffend bemängelt die Revision aber, dass das Landgericht die strafschärfenden Voraussetzungen des § 351 StGB teilweise zu Unrecht als gegeben angesehen hat.

Nach den Feststellungen wurden im Sozialamt der Stadt ███ Akten unter der Bezeichnung „Haus- und Straßensammlungen für die Kriegs- und Zivilblinden“ geführt, die neben anderem Schriftwechsel (z. B. Mahn- und Dankschreiben) auch Abrechnungen der Sammelergebnisse enthielten. Diese an den „Ausschuss für das Blindenwesen e. V.“ gerichteten Schreiben, die eine zusammenfassende Berechnung der gesammelten Beträge und der — unter Abzug der aufgeführten Unkosten — auszuzahlenden Gelder enthielten, sind als „Rechnungen“ über Einnahmen und Ausgaben im Sinne des § 351 StGB anzusehen; sie waren auch zu deren Eintragung und Kontrolle bestimmt (vgl. BGHSt 1, 388, 391).

Im einzelnen hat der Angeklagte folgende Verdeckungshandlungen vorgenommen:

Bei der Sammlung 1953 fügte er in die Abrechnung vom 10. November 1953 bewusst falsche Zahlen ein; die von seinen Vorgesetzten, dem Stadtamtmann ████ unterzeichnete und zur Absendung bestimmte Urschrift vernichtete er. Nach Gutmachung des Schadens — April 1954 — setzte er in der abgeänderten, von Drücke abgezeichneten Durchschrift die richtigen Zahlen ein und übersandte dem Ausschuss eine von ihm neu angefertigte „Urschrift“.

Bei der Sammlung 1954 erstellte er eine inhaltlich richtige Abrechnung am 5. Februar 1955, gab davon aber keine Durchschrift zu den Akten. Er tat dies, um den zwischenzeitig erfolgten Verbrauch eines Teiles der Sammelgelder nicht offenbar werden zu lassen.

Von der bei der Sammlung 1955 am 12. Mai 1955 erstellten Abrechnung beließ er die Durchschrift bei den Akten, die für den Ausschuss bestimmte Urschrift vernichtete er. Erst am 23. Januar 1956 übersandte er dem Ausschuss eine neu von ihm angefertigte „Urschrift“ der Abrechnung.

Gelegentlich der Sammlungen 1954, 1956 und 1957 vernichtete er verschiedene Mahn- und Dankschreiben, die der Ausschuss an das Sozialamt gerichtet hatte.

Hieraus ergibt sich, dass die Strafkammer — auf der Grundlage der bisherigen — aber noch zu ergänzenden Feststellungen (vgl. oben Nr. 1) — die straferschwerenden Umstände des § 351 StGB nur in zwei Teilakten (Sammlung 1953: unrichtige Abrechnung vom 10. November 1953; Sammlung 1954: Unterdrücken der für die Akten bestimmten Abrechnungsdurchschrift) zutreffend als verwirklicht angesehen, im Übrigen jedoch zu Unrecht angenommen hat.

Dass der Angeklagte die unrichtige Rechnungsführung vornahm, um die nach seiner Annahme verübten „Unterschlagungen“ zu verdecken, stellt das Landgericht ausdrücklich fest (UA 11). Das von der Revision angeführte Urteil BGHSt 10, 6 betrifft einen Fall, in dem der Täter ausschließlich Verdeckungshandlungen zu dem Zweck vornahm, um bei der Schadensgutmachung die begangene Unterschlagung nicht offenbaren zu müssen.

In diesem Falle hat der Bundesgerichtshof die Anwendung des § 351 StGB verneint, weil dadurch die vorangegangene Unterschlagung nicht strafwürdiger sei. Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht gegeben.

Die Strafkammer wird außerdem zu erwägen haben, ob der Angeklagte nicht auch wegen einer in Tateinheit zur Untreue stehenden Urkundenunterdrückung im Amt (§ 348 Abs. 2 StGB) zu bestrafen ist, weil er verschiedene Mahnund Dankschreiben (Sammlungen 1954, 1956 und 1957) und die Abrechnungsurschrift vom 12. Mai 1955 vernichtet hat (vgl. RGSt 59, 174; 59, 339; 65, 102).

4. Bei der Strafzumessung wird das Landgericht, falls es wieder zu einer Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue gelangen sollte, die Strafe bei Zubilligung mildernder Umstände (§ 351 Abs. 2 StGB) in der Vorschrift des § 265 StGB entnehmen müssen, wobei es die in § 351 Abs. 2 StGB vorgesehene Mindeststrafe nicht unterschreiten darf (BGH in LM StGB § 73 Nr. 42).

Die von der Revision gegen die Strafzumessung erhobene Rüge (fehlende Berechnung des Vermögensschadens) ist allerdings unbegründet. Die Strafkammer hat im Urteil die vom Angeklagten veruntreuten Gelder nach Beträgen und Zeiträumen mit hinreichender Genauigkeit festgestellt. Die Revision verkennt, dass für den strafrechtlichen Schuldumfang allein maßgebend ist, wieviel Geld der Angeklagte sich zugeeignet, also mit dem Willen, es für sich zu verwenden, an sich genommen oder für sich verbraucht hat; denn in diesem Zeitpunkt war die Unterschlagungshandlung vollendet.

Die später im Wege der Schadensgutmachung erfolgte Zuführung der Gelder an den „Ausschuss für das Blindenwesen e. V.“ ist von der Strafkammer ausdrücklich als strafmildernder Umstand berücksichtigt worden (UA 15). Das berührt aber die einmal begangene Unterschlagung nicht, wenn sie auch den zivilrechtlichen — Vermögensschaden entsprechend verringert. Auch der weitere Hinweis der Revision, der Ausschuss fühle sich durch die Einbehaltung eines Teiles der den Sammlern zugedachten Beträge in Höhe von 10 % der gesammelten Gelder nicht geschädigt, ist unbeachtlich; denn es kommt weder darauf an, ob der durch eine Straftat Geschädigte sich als solcher fühlt, noch wer im Ergebnis wirklich geschädigt worden ist. Hier standen die Sammelbeträge zunächst der Stadt ██ zu und nicht dem „Ausschuss für das Blindenwesen e. V.“, dem sie von der Stadt erst später ausgezahlt wurden.