Revision aufgehoben: Unklare Tatmehrheit bei Sexualdelikten, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Wilhelm █████████, geboren am █████ in ████, wegen versuchter Notzucht u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 21. September 1962 in der Sitzung vom 26. September 1962, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter ███████████████████, Justizangestellter ██████ der Verhandlung, ██████████████████ ████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 21. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen versuchter Notzucht und wegen schwerer Unzucht mit einem Mann zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden, weil er den 14 Jahre alten Helmut █████████, solange er ihn für ein Mädchen hielt, mit Gewalt zur Duldung des außerehelichen Beischlafs zu nötigen suchte, und ihn, sobald er ihn als Jungen erkannt hatte, dazu verführte, zunächst seiner Onanie zuzusehen, danach an seinem Glied bis zum Samenerguss zu reiben und alsdann sein Glied sich von ihm (dem Angeklagten) reiben zu lassen.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

I. Die Verfahrensrüge

1. Der Beschwerdeführer hält § 265 StPO für verletzt, weil er „nicht oder nicht genügend“ darauf hingewiesen worden sei, dass er, so wie geschehen, wegen zweier selbständiger Handlungen verurteilt werden könne.

Die Rüge ist unbegründet.

Eröffnet war das Verfahren nur wegen eines Verbrechens nach § 175a Nr. 1 StGB. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte, wie es in der Sitzungsniederschrift über die Hauptverhandlung heißt, darauf hingewiesen, dass er „möglicherweise wegen versuchter Notzucht, evtl. in Tateinheit mit vollendetem Verbrechen nach § 176/71 StGB auf der einen und wegen Verbrechens nach § 175a Ziffer 1 StGB oder Ziffer 3 StGB oder Vergehens nach § 175 StGB auf der anderen Seite bestraft werden könne.“

Dieser Hinweis, der zu den für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten des § 274 Satz 1 StPO gehört, bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass der Angeklagte auch wegen versuchter Notzucht in Tatmehrheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern verurteilt werden könne. Der Vortlaut des Protokollvermerks steht der Auslegung entgegen, die ihm die Revision zuteilwerden lässt, indem sie ausführt, der Angeklagte sei nur auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen versuchter Notzucht in Tateinheit mit schwerer Unzucht hingewiesen worden. Im Übrigen ist aus der unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der großen Strafkammer zu entnehmen, dass er in der Hauptverhandlung seinen Hinweis erläutert und dabei auch zum Ausdruck gebracht hat, dass eine Verurteilung des Angeklagten in Tatmehrheit wie geschehen in Betracht komme.

2. Die Aufklärungsrüge bleibt unerörtert, weil das angefochtene Urteil aus sachlich-rechtlichen Gründen (vgl. II) mit den Feststellungen aufgehoben werden muss.

II. Die Sachrüge

1. Die Verurteilung des Angeklagten wird durch die Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen, soweit das Landgericht den Angeklagten des Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB für schuldig ansieht.

In den rechtlichen Darlegungen des angefochtenen Urteils ist zwar ausgeführt, der Angeklagte „habe die Unerfahrenheit des ██████ auf geschlechtlichem Gebiet ausgenutzt und diesen zur Unzucht, die er an sich nicht wollte, geneigt gemacht, indem er bei sich zu onanieren anfing, dadurch den Zeugen in geschlechtliche Erregung versetzte und dazu brachte, sich an den weiteren Unzuchtshandlungen zu beteiligen.“ Der Tathergang ist im angefochtenen Urteil aber nicht entsprechend dargestellt. Nach den in ihm getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte, als ihm bewusst geworden war, dass █████ ein Junge sei, sein Glied aus der Hose herausgeholt und daran gerieben. Anschließend „musste“ ████████ dem Geschlechtsteil des Angeklagten auf dessen Geheiß reiben. Weiter heißt es: „Während der unzüchtigen Handlungen war es dem Zeugen ███ gelungen, zum Fenster zu laufen. Er wollte um Hilfe rufen. Der Angeklagte konnte das verhindern, indem er dem Zeugen █ den Hals zudrückte. Dann musste der Zeuge ██ schwören, dass er seiner Mutter von dem Vorfall nichts erzählen werde.“

Nach dieser Schilderung des Tatablaufs ist der Angeklagte, nachdem er █████████ Geschlechtszugehörigkeit zutreffend erkannt hatte, nicht davon abgegangen, ████████ wie bisher durch Gewalt zur Duldung des Beischlafs, nunmehr mit demselben Mittel zur gegenseitigen Selbstbefriedigung zu zwingen. Es entspricht auch der inneren Verfassung eines solchen Täters, dass er – einmal in starke sinnliche Erregung geraten – von der bereits begonnenen Gewaltanwendung nicht ablässt, solange die von ihm erstrebte geschlechtliche Befriedigung nicht erreicht ist. Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass – wie festgestellt – ████████ Glied steif wurde. Das konnte trotz der Gewaltanwendung des Angeklagten ihm gegenüber geschehen, weil er durch dessen Vorgehen – wider Willen – geschlechtlich erregt wurde.

Mithin hat die Strafkammer das Recht auf den als erwiesen angesehenen Sachverhalt unrichtig angewendet. Das nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen, soweit der Angeklagte des Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB für schuldig befunden worden ist.

2. Rechtsirrig ist möglicherweise der Angeklagte aber auch wegen versuchter Notzucht in Tatmehrheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern verurteilt worden. Infolgedessen ist das gesamte Urteil mit den Feststellungen aufzuheben.

Im Allgemeinen wird allerdings davon ausgegangen werden können, dass sich das gesamte Tätigwerden eines Mannes, der wie der Angeklagte, nach Behebung seines anfänglichen Irrtums über die Geschlechtszugehörigkeit seines Opfers zu anders gearteten, hier gleichgeschlechtlichen unzüchtigen Handlungen diesem gegenüber übergeht, einem Dritten bei natürlicher Betrachtungsweise nicht als ein einheitliches zusammengehöriges Tun darstellt (vgl. über den Begriff der natürlichen Handlungseinheit BGHSt 4, 219, 220). Der natürlich veranlagte Mann geht auf die geschlechtliche Befriedigung mit einem weiblichen Wesen aus. Hat er sich über das Geschlecht seines Partners geirrt, so wird er von ihm ablassen oder sich dazu entschließen, sich ausnahmsweise widernatürlich zu befriedigen. Im letzten Falle liegt infolge eines neuen Entschlusses zu andersartigem Tun Tatmehrheit vor.

Denkbar ist im vorliegenden Falle aber auch, dass beim Angeklagten infolge der durch die vorangegangenen Vorgänge hervorgerufenen geschlechtlichen Erregung eine solche Willensbildung nicht stattgefunden hat, bevor er sich gleichgeschlechtlich betätigte. Dann wären seine gleichgeschlechtlichen Handlungen gegenüber seinem Opfer nicht durch eine rechtlich als erheblich anzusehende neue Willensbetätigung (BGHSt 10, 129 und 230) ausgelöst worden. Eine Verurteilung wegen der Begehung mehrerer selbständiger Handlungen schiede infolgedessen aus. Ein Anzeichen dafür, dass der Angeklagte seinen Willen nicht bewusst umgestaltet hat, könnte in einer bei ihm etwa zu ermittelnden überdurchschnittlichen Triebstärke gesehen werden, ebenfalls aber darin, dass bei ihm eine doppelgeschlechtliche Veranlagung festzustellen wäre. Im Zweifelsfalle wird das Landgericht von der dem Angeklagten günstigeren Annahme einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen haben.

3. In den Strafzumessungserwägungen tritt nicht hervor, ob das Landgericht sich bewusst gewesen ist, dass es die Einzelstrafe wegen versuchter Notzucht nach § 44 Abs. 3 StGB ermäßigen konnte. Das Landgericht wird dies bei neuer Verhandlung und Entscheidung zu berücksichtigen haben.