Revision: Schuldsprüche geändert — Diebstahl statt Unterschlagung, Untreue, Betrug

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

████ ███ Jürgen, geboren am █████████ 1946 in ████,

███ Manfred, geboren am 17. 1953,

wegen Untreue u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 6. August 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 22. Januar 1991 in den Schuldsprüchen dahin abgedndert, dass verurteilt werden

a) der Angeklagte V—_ wegen Diebstahls in Tateinheit mit Untreue, Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue und Urkundenfälschung;

b) der Angeklagte Va{ _ wegen Diebstahls, Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue und Urkundenfälschung.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

3. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten V—_ „wegen Unterschlagung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Untreue sowie in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten ██████ „wegen Unterschlagung in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten führen lediglich zu einer Änderung der Schuldsprüche; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. a) Zu Unrecht hat das Landgericht darin, dass die Angeklagten als Filialleiter und stellvertretender Filialleiter der Volksbank ███ aus dem Safe der Kundin █████████ 240.000 DM entnahmen und für eigene Geldanlagen verwendeten, eine Unterschlagung gesehen. Da die Kundin mit dem ihr verbliebenen Schlüssel Zugang zu dem Safe hatte, war sie Gewahrsamsinhaberin am Inhalt des Schließfaches geblieben. Ihren (Mit-)Gewahrsam brachen die Angeklagten mit der Entnahme des Geldes; die Tat war mithin Diebstahl. Der Angeklagte Vogt hat tateinheitlich dazu Untreue begangen.

b) Der Schuldspruch wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung im Fall ███ ist zwar einwandfrei.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht jedoch den Erschwerungsgrund der veruntreuenden Unterschlagung (§ 246 Abs. 1, 2. Alternative StGB) angenommen. Das unterschlagene Bargeld war allein dem Mittäter ███████ ausbezahlt worden und damit allenfalls ihm „anvertraut“.

Da das „Anvertrautsein“ ein besonderes persönliches Merkmal ist, welches die Strafe schärft, wirkt es nur zu Lasten des Mittäters, der das Merkmal selbst verwirklicht (§ 28 Abs. 2 StGB); hier also nicht zu Lasten der beiden Beschwerdeführer (RGSt 72, 328; Eser in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 246 Rdn. 29).

c) Im Fall [REDACTED] verheimlichten die Angeklagten der Erbin ████ die Existenz eines Sparkontos, so dass diese die Geltendmachung ihrer Rechte unterließ. Hierin ist ein vollendeter Betrug zu erblicken; der Vermögensschaden der Erbin liegt, da die Aufdeckung des wahren Sachverhalts lediglich vom Zufall abhing, im tatsächlichen Ausschluss von der Verfügung über das Konto. Die spätere Verwertung des Guthabens durch die Angeklagten mit Hilfe gefälschter Unterschriften stellt Untreue gegenüber der Volksbank █████████ verbunden mit Urkundenfälschung dar. Unterschlagung scheidet aus (BGHSt 14, 38, 47).

Die gebotene Änderung der Schuldsprüche kann der 2. Senat selbst vornehmen. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen den Vorwurf, durch ihre Taten andere als die vom Landgericht angenommenen Strafgesetze verletzt zu haben, hier nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

3. Die Änderung der Schuldsprüche führt nicht zur Aufhebung der Strafaussprüche, denn der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei richtiger rechtlicher Einordnung der Taten der Angeklagten auf niedrigere Einzel- oder Gesamtstrafen erkannt hätte. Trotz der Änderung der Schuldsprüche sind die Strafrahmen, aus denen gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB die Einzelstrafen zu entnehmen sind, gleich geblieben. Auch der vom Landgericht festgestellte Schuldgehalt der Taten wird durch deren abweichende rechtliche Einordnung nicht berührt.

Entgegen der vom Verteidiger des Angeklagten Vaupel in seinem Schriftsatz vom 5. August 1991 geäußerten Ansicht gilt dies auch für den Fall 2 b der Urteilsgründe. Unabhängig von der (fehlerhaften) Einordnung der Tat als veruntreuende Unterschlagung war in diesem Fall durch § 267 Abs. 1 StGB der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB maßgebliche Strafrahmen auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe festgelegt. Der Strafzumessung des Landgerichts lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es der Annahme einer Veruntreuung (statt richtigerweise einer „einfachen“ Unterschlagung nach § 246 Abs. 1, 1. Alternative StGB) bei der Festlegung der konkreten Einzelstrafen Bedeutung zugemessen hätte.