BGH: Teilaufhebung wegen Untreue – unklare Gegenforderungen bei GmbH-Entnahme

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinrich K. ██ aus ███████, Kreis Arnsberg, geboren am ██ in ███████, Kreis ███████, wegen fortgesetzten Betruges u. a.,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1959, an der teilgenommen haben:

Krumme, Bundesrichter als Vorsitzender, Dr. Saner, Bundesrichter, Martin, Bundesrichter, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter, Dr. Plitner, Bundesrichter,

als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ███ in der Verhandlung, bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ███████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 28. November 1958 mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte im Fall II 6 der Urteilsgründe wegen Untreue verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen.

1. Die der Rüge, das Gericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen, zugrunde liegende Behauptung, der Schöffe █ habe während des Plädoyers des Verteidigers wiederholt geschlafen, ist durch die Ermittlungen nicht bestätigt worden. Insbesondere hat entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dieser Schöffe sei in der Hauptverhandlung vom Protokollführer mehrfach angestoßen und geweckt worden, dessen dienstliche Äußerung ergeben, dass diese Behauptung unrichtig ist.

2. Zu Unrecht wird in der Revisionsbegründung geltend gemacht, der Strafkammervorsitzende habe unter Verstoß gegen § 55 Abs. 2 StPO die Zeugen █████, Johannes █████, Franz ██████ jun. und Schulte nicht im Sinne dieser Vorschrift belehrt. Tatsächlich hat der Vorsitzende dies getan, und zwar, wie er in seiner dienstlichen Äußerung erklärt, in dem Zeitpunkt, als erkennbar wurde, die Zeugen könnten sich durch ihre weiteren Aussagen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung aussetzen. Da sie nicht schon von vornherein auf ihr Aussageverweigerungsrecht hingewiesen wurden, war dies nicht verfahrenswidrig. Denn zu der in § 55 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Belehrung ist der Vorsitzende erst dann verpflichtet, wenn die Annahme begründet erscheint, der Zeuge habe sich im Zusammenhang mit dem Vorgang, der Gegenstand seiner Vernehmung ist, möglicherweise strafbar gemacht. Ob dies zutrifft, hat zunächst der Vorsitzende und, wenn gegen seine Anordnung von einem Prozessbeteiligten das Gericht angerufen wird, dieses nach § 238 Abs. 2 StPO zu entscheiden. Von diesen Erwägungen abgesehen könnte, wie der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs entschieden hat, der Beschwerdeführer aus einer etwaigen Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO kein Recht zur Rüge herleiten (BGHSt 11, 213).

3. Auf Grund der gutachtlichen Äußerung des in der Hauptverhandlung vernommenen Eichoberinspektors ████ ist die Strafkammer ihren Urteilsgründen zufolge davon überzeugt, dass zwar auch dann, wenn Motor- und Anhängerwagen bei normaler Luftdruckbremsung auf der Waage des Angeklagten zum Halten gebracht wurden, wegen des geringen zeitlichen Unterschieds in der Bremswirkung bei beiden Fahrzeugen das wirkliche Gewicht nicht genau von der Waage angezeigt worden sein könnte, dass aber die bei den Lastzügen, welche verwogen wurden, festgestellten Gewichtsunterschiede von mehr als 1 to, zum Teil sogar über 2 to, sich nicht bei normaler Bremsung hätten ergeben können, dass sie sich vielmehr nur durch bewusstes und gewolltes Falschverwiegen erklären ließen.

Zu Unrecht meint die Revision, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, weil sie die verwogenen Fahrzeuge nicht auf ihre Bremswirkung prüfte. Dazu bestand kein Anlass. Denn gerade die Tatsache, welche die Revision durch die vermeintlich fehlerhaft versäumte Prüfung geklärt haben möchte, nämlich, dass auch bei normaler Luftdruckbremsung sich Fehler bei der Gewichtsermittlung einstellen, hat die Strafkammer ausdrücklich berücksichtigt. Sie ist dennoch rechtlich unangreifbar davon überzeugt, dass so erhebliche Gewichtsdifferenzen, wie sie sich bei der Verwiegung auf der Waage des Angeklagten herausstellten, nicht auf diese Weise entstanden sind.

4. Die Strafkammer ist nach eingehender Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass die eidesstattliche Versicherung, die der im Unternehmen des Angeklagten tätige Wiegemeister █████ vor dem Rechtsanwalt Dr. ███ zum Zwecke der Einreichung beim Amtsgericht abgegeben hat, in mehreren Punkten bewusst unrichtig war, dass dagegen die Angaben █████ vor Rechtsanwalt ████████ über Falschverwiegungen der Wahrheit entsprachen. Das Landgericht hat in seiner Beweiswürdigung die einem Beweisantrag des Verteidigers zugrunde liegende Behauptung berücksichtigt, dass Rechtsanwalt Dr. ███████, als er den Widerspruch zwischen den beiden Angaben ████ aufdeckte, ihn in einer Aussprache unter vier Augen eindringlich zur Wahrheit ermahnte.

Ohne berechtigten Grund sieht die Revision in der Ablehnung des Beweisantrages des Verteidigers einen Verfahrensfehler. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil die zu beweisende Tatsache schon erwiesen sei. Eine so begründete Ablehnung war zulässig, vorausgesetzt, dass die Strafkammer sich in ihrem Urteil nicht zu der für erwiesen erachteten Tatsache in Widerspruch setzte. Das aber ist nicht geschehen. Den Umstand, dass Dr. ███ und █████ wegen ihrer Herkunft aus demselben Dorf in einem besonderen Vertrauensverhältnis zueinander standen, wie in der mündlichen Begründung des Beweisantrages angegeben worden sein soll, und dass █████ sich deshalb in einem besonderen Maße zur Wahrheitsangabe habe verpflichtet fühlen müssen, hat die Strafkammer offenbar nicht außer Acht gelassen. Denn sie erwähnt in ihren Urteilsgründen ausdrücklich, dass Dr. ███ █████ eindringlich zur Wahrheitsangabe ermahnt habe. Dass die Strafkammer dennoch die eidesstattliche Versicherung █████ vor Dr. ███ für unrichtig erachtete, liegt im Rahmen ihrer grundsätzlich freien richterlichen Beweiswürdigung.

II. 1. Was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Sachrüge gegen die Verurteilung wegen fortgesetzter Anstiftung zur vorsätzlichen uneidlichen Falschaussage vor Gericht ausführt, richtet sich gegen die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Wiegemeister █████ angestiftet, nicht nur falsche eidesstattliche Versicherungen abzugeben, sondern auch vor Gericht falsch auszusagen. Dabei war er sich nach Überzeugung des Landgerichts bewusst, dass █████ infolge dieser Anstiftung auch eine bewusst falsche Aussage vor Gericht machen werde. So kam es dann auch.

2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Verurteilung wegen fortgesetzter Anstiftung zur wissentlich falschen Versicherung an Eides Statt. Unbegründet ist, was der Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Senat gegen den Schuldspruch insoweit vorgetragen hat. Das gilt hauptsächlich für seine Meinung, die Verwirklichung des Tatbestandes einer falschen eidesstattlichen Versicherung unterliege in einem Falle Zweifel, in welchem der Richter, dem gegenüber von der falschen Versicherung Gebrauch gemacht wird, ihre Unrichtigkeit erkennt oder dann, wenn diese offen zutage liegt.

3. Der Einwand des Beschwerdeführers gegen seine Verurteilung wegen Untreue im Fall II 4 der Urteilsgründe richtet sich gegen die Feststellung der Strafkammer, dass der Angeklagte nicht nur – wozu er möglicherweise das Einverständnis seines Mitgesellschafters hätte erlangen können – in einzelnen Fällen, sondern im ersten Vierteljahr 1956 fast täglich seine beiden Söhne in dem firmeneigenen Personenwagen zur Schule bringen ließ. Das tatsächliche Vorbringen der Revision kann in diesem Rechtszug nicht beachtet werden.

4. Grundlage der Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges ist dem Inhalt des Urteils zufolge die Überzeugung der Strafkammer, dass der Angeklagte einerseits seinen Wiegemeister █████ mit Täterwillen zu Falschverwiegungen veranlasst und █████ diesem nachdrücklichen Verlangen in sicherlich 20 bis 25 Fällen entsprochen hat und dass andererseits der Angeklagte selbst in mindestens 2 Fällen bewusst falsch verwogen hat. Maßgebend für die Überzeugung der Strafkammer war die von ihr für glaubwürdig gehaltene Aussage █████, der dadurch nicht nur den Angeklagten, sondern auch sich selbst belastete.

Die Strafkammer setzt nicht, wie der Beschwerdeführer annimmt, ihre Überzeugung von der Schuld des Angeklagten irgendwelchem Zweifel mit der Bemerkung aus, die glaubwürdige Darstellung █████████ werde „in etwa dadurch bestätigt“, dass in einem Fall, bei welchem der Angeklagte selbst verwog, nach der glaubwürdigen Bekundung eines Kraftfahrers 800 kg weniger geladen waren, als die Wiegekarte auswies (UA Bl. 30). Mit den Worten „in etwa“ wollte die Strafkammer ihre Überzeugung nicht abschwächen, sondern darauf hinweisen, dass die umfassenden belastenden Angaben █████ zum Teil (in etwa), nämlich in einem Fall, durch die Bekundung eines anderen Zeugen bestätigt wurden. Das ergibt sich auch daraus, dass das Urteil denselben Vorgang an anderer Stelle neben anderen Beweisanzeichen ebenfalls zur Begründung der Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen verwertet (UA Bl. 24, 25).

Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges beruht auf der Feststellung der Strafkammer, dass █████, wie dieser zugegeben hat, in mindestens 20 bis 25 Fällen auf Betreiben des Angeklagten und dass dieser selbst in mindestens 2 Fällen bewusst falsch verwogen hat (UA Bl. 30).

Grund für das falsche Gewicht war, dem Inhalt des Urteils zufolge, auch in den beiden Fällen, in denen der Angeklagte selbst verwog, nicht etwa der Umstand, dass beim Verwiegen auf Trieb- und Anhängerwagen, solange beide aneinander gekuppelt blieben, infolge der zeitlichen Differenz in der Bremswirkung bei beiden Fahrzeugen ohne Absicht des Angeklagten ein höheres Gewicht infolge eines Zuges oder Druckes zwischen beiden Fahrzeugen möglicherweise entstanden sein kann. Vielmehr ist die Strafkammer davon überzeugt, dass, mochte die Gewichtsdifferenz in den beiden Fällen der Selbstverwiegung des Angeklagten auch unter der 1-to-Grenze gelegen haben, der Angeklagte in betrügerischer Absicht falsch verwogen hat.

Hätte allerdings die Strafkammer dem Angeklagten im Strafmaß eine größere Anzahl eigener Falschverwiegungen als mindestens zwei und mehr als 20 bis 25 Falschverwiegungen ██ zur Last gelegt, so könnte, unbeschadet des Bestandes des Schuldspruchs, der Strafausspruch nicht aufrechterhalten werden. Den Strafzumessungserwägungen der Strafkammer, die weder die genaue Höchstzahl der Falschverwiegungen noch das falsche Gesamtgewicht noch schließlich den der Hauptabnehmerin des Steinmaterials, der Firma █████, entstandenen Schaden ermitteln konnte, ist indes zu entnehmen, dass alle diese ungeklärt gebliebenen Umstände für die Höhe der Strafe nicht maßgeblich waren. Vielmehr hebt die Strafkammer als den für die dreimonatige Gefängnisstrafe maßgebenden Umstand hervor, dass der Angeklagte die Abhängigkeit des noch minderjährigen █████ bedenkenlos ausgenutzt hat und ihn dadurch einschüchterte, dass er ihn bei seinen Anordnungen manchmal anbrüllte und mit dem Stock auf den Tisch schlug. Offensichtlich war diese verwerfliche Art der Tatausführung von ausschlaggebendem Gewicht für die Strafhöhe, dagegen die Anzahl der Falschverwiegungen, die dabei erzielten falschen Gewichte und die Höhe der unberechtigten Einnahmen nur von untergeordneter Bedeutung.

5. Dagegen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen eines weiteren Vergehens der (gesellschaftlichen) Untreue nach § 81a des GmbHG (Fall II 6 Bl. 11 und III, 6 Bl. 39 bis 44 der Urteilsgründe) auf Grund der bisherigen Feststellungen der Strafkammer keinen Bestand haben.

Grundlage dieses Schuldspruchs ist folgender vom Landgericht ermittelter Sachverhalt: Im Februar 1956 überwies der Angeklagte, der neben der Firma █████ Gesellschafter und Geschäftsführer der ███ █████ GmbH und als solcher zur alleinigen Verfügung über ihr Postscheckkonto berechtigt war, von diesem Konto auf sein privates Postscheckkonto 4.000,– DM (Bl. 11 UA). Infolge dessen geriet die Gesellschaft vorübergehend in Zahlungsschwierigkeiten, die mit Hilfe des anderen Gesellschafters, der Firma █████, behoben werden konnten. Die Strafkammer hat den Angeklagten der Untreue für schuldig erachtet, obwohl ihm möglicherweise ein Anspruch auf Spesenersatz und auf einen Umsatzbonus gegen die Gesellschaft zugestanden habe (Bl. 42, 43 UA). Denn das Guthaben aus seinem Umsatzbonus habe er einem Gesellschafterbeschluss zufolge nicht abheben dürfen, bis er eine gegen ihn gerichtete Forderung der Gesellschaft von 15.000,– DM des erhöhten Stammkapitals vollständig entweder in bar oder durch Verrechnung mit seiner Bonusforderung erfüllt habe. Zum Zeitpunkt der Abhebung der 4.000,– DM vom Postscheckkonto der Gesellschaft aber habe der Angeklagte dieser noch etwa 2.000,– bis 2.500,– DM als Zahlung auf seinen erhöhten Gesellschaftsanteil geschuldet.

Richtig ist allerdings der Gedanke der Strafkammer, dass es nicht dem Belieben des Angeklagten überlassen war, ob er sich sein Bonusguthaben auszahlen lassen oder es zur Tilgung seiner Gesellschaftsschuld im Wege der Aufrechnung verwenden wollte. Denn der Gesellschafterbeschluss vom Oktober 1954 räumte seinem Sinn und Zweck entsprechend, wie die Strafkammer zutreffend darlegt, dem Angeklagten, der an sich ebenso wie der andere Gesellschafter zur sofortigen Zahlung des erhöhten Geschäftsanteils verpflichtet war, entgegenkommenderweise nur die andere Möglichkeit ein, seine Schuld durch Verrechnung gegen seine Bonusforderungen zu tilgen. Da er aber nicht bar zahlen konnte, musste er seine Bonusforderung bis zur Tilgung seiner Schuld im Wege der Aufrechnung verwenden, durfte also solange von seinem Guthaben nichts abheben.

Ungeklärt aber ist bisher geblieben, wie hoch im Februar 1956 die Gegenforderungen des Angeklagten gegen die Gesellschaft waren. Die Strafkammer berücksichtigt insoweit zu seinen Gunsten nicht nur eine Forderung aus seinem Umsatzbonusguthaben von 1954, sondern hält es auch für möglich, dass ihm außerdem ein solcher Umsatzbonus für die ersten Monate 1955 und zusätzlich Forderungen auf Ersatz von Spesen, insgesamt mehr als der noch aufzufüllende Rest seines Geschäftsanteils, zugestanden haben.

Sie meint aber, dass auch dann, wenn man diese zusätzlichen Forderungen in Rechnung stelle, der Angeklagte jedenfalls nicht, wie er es tat, sein Bonusguthaben für 1954 habe abheben dürfen, denn er sei noch mindestens 2.500,– DM auf seinen Geschäftsanteil schuldig gewesen.

Offenbar geht die Strafkammer bei dieser Annahme davon aus, dass der Angeklagte schon vor der Anrechnung seines Bonusguthabens für 1954 auf seine Restschuld nur noch 2.000,– bis 2.500,– DM der Gesellschaft zu zahlen hatte; sie legt ihm nämlich nur zur Last, dass er sich einen Betrag von etwa 2.000,– DM zu Unrecht habe überweisen lassen. Ihn hat die Strafkammer vermutlich als den Unterschied zwischen einem um seine Restschuld von 2.000,– bis 2.500,– DM verminderten Bonusguthaben für 1954 in Höhe von 5.000,– DM und dem abgehobenen Betrag von 4.000,– DM errechnet (UA Bl. 43).

Bei dieser, ohnedies schon wenig durchsichtigen Berechnung aber bleibt unklar, ob der Angeklagte, was die Strafkammer ausdrücklich für möglich hält, und wie viel er als Spesenersatz und als Umsatzbonus für 1955 zur Tatzeit fordern durfte. Es ist nicht ausgeschlossen, dass diese etwaigen zusätzlichen Forderungen seine Restschuld gegenüber der Gesellschaft aufwogen; das hat die Strafkammer auch ausdrücklich als möglich bezeichnet. Es würde aber schon am äußeren Tatbestand einer Untreue fehlen, wenn die Bonusforderungen für 1954 und 1955 im Zeitpunkt der Überweisung der 4.000,– DM diesen Betrag und die Restschuld des Angeklagten von 2.000,– DM erreicht oder überstiegen haben sollten. Denn insoweit durfte er Forderungen dem Gesellschafterbeschluss vom Oktober 1954 zufolge aufrechnen. Auf Grund der von dem Zeugen ████ unter Eid glaubwürdig bekräftigten Angaben der Buchhalterin Blasing geht die Strafkammer von der Möglichkeit aus, dass dem Angeklagten schon für 1954 eine Bonusforderung in Höhe von 5.000,– DM zustand (UA S. 40, 41). Da er sich erst im Februar 1956 4.000,– DM überweisen ließ, ist es schwer verständlich, warum ihm damals nur für die ersten Monate 1955, nicht aber für das ganze Jahr 1955 ein Anspruch auf einen Umsatzbonus zugestanden haben soll. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer die Jahre 1955 und 1956 verwechselt und feststellen wollte, der Angeklagte habe für die ersten Monate 1956 und außerdem für die ganzen Jahre 1954 und 1955 einen Umsatzbonus zu fordern gehabt.

Würden allerdings seine Bonusforderungen nicht ausgereicht haben, um seine Restschuld von 2.000,– DM und die abgehobenen 4.000,– DM aufzuwiegen, dann wäre die Überweisung des Unterschiedsbetrages objektiv zu Unrecht erfolgt, selbst wenn der Angeklagte noch einen Anspruch auf Spesenersatz gegen die GmbH gehabt haben sollte. Denn mit dieser etwaigen Forderung durfte er nach § 19 Abs. 2 GmbHG nicht aufrechnen, weil es sich dabei um eine einseitige, ihm nicht auf Grund einer Abmachung mit dem Mitgesellschafter gestattete Aufrechnung gehandelt haben würde.

Allerdings würde die Strafkammer auch in diesem Fall noch einmal den inneren Tatbestand, insbesondere die Frage zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens insoweit bewusst war. Höchstwahrscheinlich glaubte er daran, auch diese Spesenforderung zur Aufrechnung bringen zu dürfen, da es ihm gestattet war, mit seinen Bonusforderungen gegen die Geschäftsanteilsforderung der Gesellschaft aufzurechnen.