Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Mindeststrafberechnung

4 StR 271/63

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Invaliden Günter Emil ██ aus █████, dort geboren ██ █████ 1919, wegen Unzucht mit einer Abhängigen u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. August 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Birtzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 13. Dezember 1962 im Strafaussprache mit den Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit Blutschande zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer rügt zu Unrecht, dass die Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei.

Aus den dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten in Essen und der beteiligten Richter geht hervor: Landgerichtsrat █████████ war nach der Geschäftsverteilung als jüngstes Mitglied der 5. Strafkammer zur Vertretung des ordentlichen Beisitzers der erkennenden Strafkammer, Landgerichtsrat ████, bei dessen Behinderung berufen. Landgerichtsrat ██ hatte vor der Hauptverhandlung dienstlich angezeigt, er halte wegen Heranziehung seiner Ehefrau als Sachverständige seine Mitwirkung in diesem Verfahren nicht für angängig, weil ihn der Angeklagte für befangen halten könne. Die anderen ordentlichen Mitglieder der Strafkammer und Landgerichtsrat Wedemeyer hielten dieses Bedenken für begründet (§ 27 StPO).

Zwar ist dies alles den Prozessbeteiligten nicht mitgeteilt worden. Aber daraus ergibt sich keine unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO. Diese Vorschrift sichert nur, dass lediglich die gesetzlich berufenen Richter in der Hauptverhandlung mitwirken (BGH NJW 52, 987 Nr. 22). Infolgedessen kommt es nur darauf an, ob die Selbstablehnung des Landgerichtsrats ██ rechtsbedenkenfrei gebilligt worden ist (BGHSt 1, 34, 36). Das trifft zu. Im Angeklagten konnten bei verständiger Würdigung des Umstandes, dass die Ehefrau des Landgerichtsrats ██ im Verfahren als Sachverständige mitwirke, Zweifel aufkommen, ob Landgerichtsrat ██ in seiner Stellungnahme zum Gutachten seiner Ehefrau nicht eine innere Haltung einnehmen werde, die seine Unparteilichkeit störend beeinflussen könne (BGHSt 1, 34).

Die Revision hat wegen desselben Sachverhalts sogar die Unparteilichkeit der übrigen Richter der 7. Strafkammer angezweifelt.

2. Erfolglos bleibt auch die Rüge, die mitwirkenden Richter seien bei der Beweiswürdigung befangen gewesen, weil die Sachverständige Frau Dr. ███████ die Ehefrau des der Strafkammer als ordentliches Mitglied angehörenden Landgerichtsrats ███████ sei. Eine rechtzeitige Ablehnung (§ 25 StPO) ist im Verfahren unterblieben. Infolgedessen fehlt es an einem Revisionsgrund (BGHSt 1, 298, 301).

3. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Protokoll nicht vollständig geführt worden sei. Eine bloße Protokollrüge ist nach ständiger Rechtsprechung unbeachtlich.

4. Rechtsirrig ist die Ansicht der Revision, es stelle einen Verfahrensverstoß dar, dass das angefochtene Urteil sich „mit den von der Verteidigung angeführten Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt“ habe. Die Revision führt keine Punkte an, die entgegen § 267 StPO im angefochtenen Urteil unerörtert geblieben sind.

5. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass sein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag, einen Obergutachter über den Geisteszustand des Angeklagten zu hören, abgelehnt worden sei.

Die Revision begründet diese ihrer Meinung nach ungerechtfertigte Ablehnung des Beweisantrags nur mit dem Hinweis auf die §§ 244, 245, 261, 267 StPO. Die Rüge ist unzulässig, weil sie die zwingende Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO außer Acht lässt. Sie gibt nicht, wie erforderlich, die Begründung des Beweisantrags und des ablehnenden Beschlusses der Strafkammer wieder.

Dem Landgericht brauchte sich die Vernehmung eines Obergutachters auch nicht aufzudrängen. Wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, hat sich der Sachverständige Dr. Raab mit dem Gutachten des Professors Dr. Schulte, der den Angeklagten nur einige Tage und nicht, wie Dr. Raab, rund ein Jahr lang beobachten konnte, eingehend auseinandergesetzt. Und die Strafkammer hat sich davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB beim Angeklagten nicht gegeben seien. Der Stellungnahme Dr. Raabs, dem Angeklagten komme auch § 51 Abs. 2 StGB nicht zugute, hat sich die Strafkammer zwar nicht angeschlossen und dies im Urteil eingehend begründet. Deswegen brauchte sie aber im Übrigen keine Bedenken gegen Dr. Raabs Gutachten zu haben.

6. Die etwaigen weiteren Verfahrensrügen sind keiner Erörterung zugänglich, weil § 344 Abs. 2 StPO nicht beachtet worden ist. So hat die Revision nicht angegeben, was sich aus den Entmündigungsakten zur Entlastung des Angeklagten hätte entnehmen lassen. Soweit die Revision mit der Aufklärungsrüge fordert, dass außer Frau Dr. ███████ noch ein Psychiater als Sachverständiger über die Glaubwürdigkeit der freigesprochenen Mitangeklagten hätte vernommen werden müssen, fehlt in der Revisionsbegründung die Wiedergabe des Beweisantrags und des Inhalts des ablehnenden Beschlusses der Strafkammer.

II. Die Sachrüge

1. Die Darlegungen des Landgerichts zum Schuldspruch lassen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen den Satz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ vor. Die Darlegungen des angefochtenen Urteils zum Schuldspruch zeigen, dass die Strafkammer von der Schuld des Angeklagten überzeugt ist. Unzulässig sind die Angriffe auf die allein dem Landgericht obliegenden Tatfeststellungen. Die Beweiswürdigung der Strafkammer hält sich, frei von Denkfehlern und von Verstößen gegen Erfahrungsregeln.

2. Durchgreifenden Bedenken unterliegt dagegen der Strafausspruch. Die Strafkammer hat von der nach den §§ 51 Abs. 2, 44 StGB möglichen Strafmilderung Gebrauch gemacht. Dann aber betrug die Mindeststrafe nicht ein Jahr Zuchthaus, wie das Landgericht annimmt, sondern nur vier einhalb Monate Gefängnis. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht den Angeklagten niedriger bestraft hätte, wenn es von der richtigen Mindeststrafe ausgegangen wäre. Dies nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Im Übrigen ist die Revision zu verwerfen.

Lang-Hinrichsen Jagusch Krumme

zugleich für den Bundesrichter Birtzler, der sich in Urlaub befindet.