Revision verworfen: Aufklärungsrüge unzulässig; Verurteilung auf Diebstahl beschränkt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ CF, ohne festen Wohnsitz, den Kraftfahrer Heinz ███, geboren am █████████ 1938 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. August 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel, Bundesrichter Hurxthal als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ████████ bei der Verhandlung, █████████ bei der Verkündung, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 2. Februar 1970 wird mit der Maßgabe verworfen, dass er nur wegen Diebstahls verurteilt ist.

An die Stelle der Gefängnisstrafe tritt Freiheitsstrafe von gleicher Dauer. Die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB n.F. treten nicht ein.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der mangelnde Sachaufklärung und Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt erfolglos.

Die Aufklärungsrüge entspricht nicht den Anforderungen, die in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an die Begründung einer Verfahrensrüge gestellt werden. Die Revision benennt die Beweismittel nicht, die die Strafkammer zur Aufklärung des Sachverhalts noch hätte benutzen können (BGHSt 2, 168, 169).

Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

Allerdings kann die Verurteilung auch aus dem Erschwerungsgrund des Diebstahls mit Waffen in den (Einzel-)Fällen B 1, 2 und 3 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Daher braucht nicht entschieden zu werden, ob die Voraussetzungen für eine solche Verurteilung nach der zur Zeit des Urteilserlasses geltenden Fassung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. vorgelegen haben. Das wäre nur dann der Fall, wenn das aufklappbare und feststellbare, 27 cm lange Messer, das der Mitangeklagte ████ ██ nach den Feststellungen nur zur Benutzung bei seinen Mahlzeiten (ständig) bei sich führte, wirklich als Waffe im technischen Sinne, d.h. als eine nach der Art der Anfertigung von vornherein zum Beibringen von Verletzungen bestimmte oder doch nach allgemeiner Übung dazu benutzte Waffe und nicht als Waffe im nichttechnischen Sinne, d.h. als ein (anderes) gefährliches Werkzeug anzusehen wäre (vgl. BGH NJW 1965, 2115 mit Nachweisen). Nach der am 1. April 1970 in Kraft getretenen Neufassung der §§ 243, 244 StGB, die auch im Revisionsrechtszug zu beachten ist (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO), kommt es auf den Begriff der Waffe im technischen oder nichttechnischen Sinne nicht mehr entscheidend an. Das Gesetz unterscheidet nunmehr Schusswaffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und (andere) Waffen, Werkzeuge oder Mittel (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Bei letzteren verlangt es, dass der Täter (oder der Teilnehmer) sie bei sich führt, „um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden“.

Diese Voraussetzung ist nach den Urteilsfeststellungen nicht gegeben.

Der Wegfall dieser Verurteilung in den genannten Einzelfällen hat jedoch im Ergebnis keinen Einfluss auf die Bestrafung des Angeklagten. Die Strafkammer hat Fortsetzungszusammenhang zwischen sämtlichen Einzeltaten angenommen. Das entspricht zwar nicht den Feststellungen, weil der allgemeine im Voraus gefasste Entschluss, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, dazu nicht ausreicht (vgl. BGHSt 1, 313, 315). Die Annahme nur einer Tat beschwert den Angeklagten jedoch nicht. Lediglich die Bezeichnung der Tat als „schwerer“ Diebstahl muss entfallen.

Sie kann hier auch nicht etwa deshalb bestehen bleiben, weil der Angeklagte die Diebstähle in den beiden Einzelfällen B 3 der Urteilsgründe auch unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. begangen hat. Zwar liegen die Voraussetzungen des Einbruchsdiebstahls auch nach der ebenfalls am 1. April 1970 in Kraft getretenen Neufassung des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB vor. Diese Bestimmung enthält jedoch keine besonderen Straftatbestände mehr, sondern betrifft nur noch die Strafzumessung in „schweren“ Fällen. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. Auf die Strafe wirkt sich dies nicht aus.

Die Strafkammer hat die bevorstehende Gesetzesänderung bei ihrer Entscheidung bereits berücksichtigt und von einer Schärfung der Strafe wegen Mitführens von Waffen ausdrücklich abgesehen (UA 13 a).

Auch sonst lässt das Urteil keine den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Die Rückfallvoraussetzungen der §§ 244, 245 StGB a.F. sind hinreichend festgestellt. Der Urteilszusammenhang ergibt, dass der Angeklagte die am 7. Juni 1957 vom Amtsgericht Tiergarten verhängte Gefängnisstrafe verbüßt hatte, als er im Mai 1965 den vom Schöffengericht Montabaur am 2. Mai 1966 abgeurteilten Diebstahl beging. Auch die Voraussetzungen der am 1. April 1970 in Kraft getretenen allgemeinen Bestimmung des § 17 StGB n.F. über die Strafbemessung bei Rückfall liegen nach den Urteilsfeststellungen vor (vgl. Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG). Der Strafrahmen hat sich seit Urteilserlass durch die Neufassung nicht geändert (vgl. Art. 106 Nr. 3 des 1. StrRG). Die Tat darf allerdings im Urteilssatz nicht mehr als Rückfall gekennzeichnet werden (BGHSt 23, 237). Der Senat hat den Urteilsspruch entsprechend berichtigt.

Da auch die Strafzumessung im Übrigen keinen Anlass zur Beanstandung gibt, war die Revision im Ergebnis mit den weiteren durch Art. 95 Abs. 3, 89 Abs. 3 des 1. StrRG gebotenen Berichtigungen und Ergänzungen des Urteilssatzes zu verwerfen.