Gesamtstrafenbildung (§79 StGB) und Einbruchbegriff bei Aufdrücken eines Schwenkfensters

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 268/68 URTEIL in der Strafsache gegen ███ » ohne festen Wohnsitz, den Gerüstbauer Hans-Georg █, geboren am ████ 1940 in ██ ███ (Niedersachsen), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Faller, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. März 1968 im Ausspruch über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen dazu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Urkundenfälschung unter Einbeziehung einer durch Strafbefehl verhängten Gefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis sowie wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, zu einer weiteren Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Außerdem hat sie angeordnet, dass dem Angeklagten auf Lebenszeit keine Fahrerlaubnis erteilt werden dürfe. Die Revision des Angeklagten, der Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur im Ausspruch über die Gesamtstrafen Erfolg.

Die Nachprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch in den Einzelstrafaussprachen einen Rechtsfehler ergeben. Insbesondere begegnet, was allein der Erörterung bedarf, auch die Verurteilung wegen schweren Diebstahls eines Radiogeräts und eines Führerscheins aus dem verschlossen abgestellten Volkswagen 1500 des Paul K___ keinen rechtlichen Bedenken. Diesen Diebstahl hat der Angeklagte nach den Feststellungen dadurch bewirkstelligt, dass er „mit Gewalt gegen das rechte geschlossene Schwenkfenster drückte, bis es sich öffnete“ und dann hindurchgriff und die Wagentüre von innen aufklinkte. Mit Recht hat die Strafkammer dem Umstand, dass das Schwenkfenster möglicherweise nicht verriegelt war und das Fahrzeug vom Angeklagten nicht beschädigt worden ist, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Zum Begriff des „Einbruchs“ in § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB gehört zwar die Anwendung von Gewalt. Er erfordert jedoch kein bestimmtes Maß erhöhter Kraftanstrengung. Vielmehr genügt jede körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art, durch die die Widerstandskraft des Hindernisses im gegebenen Fall überwunden wird. Das hat der Bundesgerichtshof wiederholt auch in Fällen der vorliegenden Art ausgesprochen (BGH NJW 1956, 389; BGH Urteil vom 22. Mai 1963 – 2 StR 144/63). Danach kam es hier allein darauf an, ob der Angeklagte „eine körperliche Anstrengung nicht unerheblicher Art“ aufgewendet hat, um die Widerstandskraft des geschlossenen Schwenkfensters zu überwinden. Eine solche Feststellung hat die Strafkammer zwar im Urteil nicht ausdrücklich getroffen. Sie ergibt sich jedoch aus dem Zusammenhang, in dem die Strafkammer wiederholt betont, der Angeklagte habe „mit Gewalt“ gedrückt und endlich feststellt, dass er eine „so große körperliche Anstrengung, wie sie im gegebenen Fall zur Beseitigung eines dem Diebstahl entgegenstehenden Hindernisses nötig“ gewesen sei, tatsächlich „aufgewendet hat“. Weder ist die Strafkammer also fehlerhaft von der Rechtsauffassung ausgegangen, dass jedes Aufdrücken eines nicht verriegelten Schwenkfensters an der Tür eines Kraftwagens ohne weiteres schon das Merkmal „mittels Einbruchs“ erfülle. Noch hat sie sich, wie die Revision behauptet, mit der allgemeinen Erwägung begnügt, dass das Aufdrücken des Schwenkfensters bei allen Kraftwagen „generell einen beträchtlichen Kraftaufwand“ erfordere. Die Einwendungen der Revision sind unbegründet.

Dagegen kann der Ausspruch über die Gesamtstrafen nicht bestehen bleiben. Was die Revision selbst gegen ihn vorbringt, geht zwar fehl. Der Tatrichter muss auch dann von der Bestimmung des § 79 StGB Gebrauch machen, wenn die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung mit der (den) früher rechtskräftig erkannten Strafe(n) nicht bei allen nunmehr abzuurteilenden Straftaten vorliegen. In solchen Fällen hat er, wie dies auch hier geschehen ist, aus den Einzelstrafen, die für die nach der früheren Entscheidung begangenen Straftaten verhängt werden, gemäß § 74 StGB eine zweite Gesamtstrafe zu bilden. Er darf also nicht etwa, weil dies für den Angeklagten günstiger sein könnte, die frühere Entscheidung unberücksichtigt lassen und nur die neu zu verhängenden Einzelstrafen auf eine Gesamtstrafe zurückführen (vgl. BGH GA 1963, 374).

Rechtliche Bedenken bestehen jedoch aus einem anderen Grunde. Bei der Auslegung des § 79 StGB sieht die Rechtsprechung als maßgebend für den Zeitpunkt der „früheren Verurteilung“ die Verkündung des (letzten tatrichterlichen) Urteils an (RGSt 32, 7, 8; BGHSt 2, 230, 232). Die hier in die erste Gesamtstrafe einbezogene Gefängnisstrafe ist nicht durch Urteil, sondern durch Strafbefehl des Amtsgerichts Gladbeck „vom 24. Oktober 1967“ festgesetzt worden. Danach dürfte an diesem Tage der Strafbefehl erlassen, d. h. vom Amtsrichter unterzeichnet und in den Geschäftsgang gegeben worden sein; jedenfalls ist das nicht auszuschließen. Bei einem Strafbefehl kommt es aber, sofern er dem Beschuldigten nicht ausnahmsweise mündlich mitgeteilt wird, für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 79 StGB nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses, sondern auf den der Zustellung an; denn erst dann lässt er sich mit einem verkündeten Urteil vergleichen (vgl. BayObLGSt 34, 109; Olshausen 1927 Bem. 6, Jagusch LK 8. Aufl. Bem. 3, Schönke/Schröder 13. Aufl. Rdn. 8, jeweils zu § 79 StGB; KMR Müller/Sax § 409 StPO Anm. 2). Solange er nicht durch Zustellung nach außen Wirksamkeit erlangt hat, kann die Staatsanwaltschaft ihren Antrag zurücknehmen und der Amtsrichter seine Entscheidung, auch stillschweigend, ändern (BayObLG aaO; Schäfer in Löwe/Rosenberg 21. Aufl., § 409 StPO Bem. c). Ohne Zustellung kann er nicht in Rechtskraft erwachsen (§§ 409 Abs. 1, 35 Abs. 2 StPO).

Es lässt sich nicht ausschließen, dass der Strafbefehl „vom 24. Oktober 1967“ erst nach der Begehung auch der letzten beiden Diebstähle (26. Oktober und 4. November 1967) zugestellt worden ist. Dann hätten auch die für diese Taten verhängten Einzelstrafen in die – eine – Gesamtstrafe einbezogen werden müssen. Sollte nur der letzte Diebstahl nach der Zustellung begangen worden sein, müsste die für ihn verhängte Strafe als selbständige Strafe bestehen bleiben; eine Gesamtstrafe wäre dann nur mit den übrigen Einzelstrafen zu bilden.

Mit der Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs entfällt auch die Sicherungsmaßregel nach den §§ 42 m und n StGB; über sie muss die Strafkammer daher ebenfalls neu befinden (§ 76 StGB; BGHSt 14, 381; BGH VRS 27, 105).

Bedenken gegen die Anordnung einer lebenslangen Sperre bestehen nach den bisherigen Feststellungen nicht. Maßgebend für die Dauer der Entziehung der Fahrerlaubnis ist, wie lange die Ungeeignetheit des Täters zum Führen von Kraftfahrzeugen nach der Überzeugung des Tatrichters voraussichtlich bestehen wird (BGH VRS 21, 262). Vorliegend sind gegen den Angeklagten bereits dreimal vergeblich – Sperren nach § 42 n StGB verhängt worden, 1965 für ein Jahr, 1964 für zwei und 1965 sogar für fünf Jahre. Wenn die Strafkammer unter diesen Umständen zu der Überzeugung gelangt, dass selbst eine weitere fünfjährige Sperre zur Sicherung der Allgemeinheit nicht ausreichen werde, muss sie auf eine dauernde Sperre erkennen. Auf das Alter des Angeklagten kann es dann nicht ankommen. Eine solche Entscheidung ist umso weniger bedenklich, als § 42 n Abs. 7 StGB dem Gericht die Möglichkeit gibt, die Erteilung einer (neuen) Fahrerlaubnis nachträglich zu gestatten, wenn der Täter zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht mehr ungeeignet ist.