BGH: Pflichtverteidigung durch Rechtsassessor; Betrug/Untreue bei Darlehensvermittlungsaufträgen

in der Strafsache gegen ██ den Handelsvertreter Willi ███, geboren am █████████ in ██████████, 2. Zt. in Untersuchungshaft,

wegen Betruges u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, als beisitzende Richter, Oberlandesgerichtsrat █████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizobersekretär ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 5. Dezember 1950 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

In die erkannte Strafe wird die seit dem 6. Dezember 1950 erlittene Untersuchungshaft angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

I. Der Angeklagte ist wegen Betruges in Rückfällen in Tateinheit mit Untreue in 64 Fällen, ferner wegen eines weiteren vollendeten und eines versuchten Betruges in Rückfällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und zu 66 Geldstrafen à je 10 DM, ersatzweise je 1 Tag Zuchthaus, verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des formellen und sachlichen Rechts.

1. Verfahrensrüge.

Der vom Angeklagten gewählte Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. ██████, legte unter dem 11. November 1950 das Mandat nieder; am gleichen Tage bat der Angeklagte indessen, Dr. ██████ zum Pflichtverteidiger zu bestellen, da er bereits Schriftsätze für ihn eingereicht und den gesamten Schriftwechsel in Händen habe. Mit Verfügung vom 14. November kam der Strafkammervorsitzende dieser Bitte nach. In der Hauptverhandlung vom 30. November erschien der Rechtsassessor des Rechtsanwalts Dr. ██████, Dr. ███████, und überreichte Vollmacht. Sie enthielt die Ermächtigung des Verteidigers, Substituten und Vertreter zu bestellen und die Strafprozessvollmacht auf andere zu übertragen. Rechtsassessor ███████ verteidigte den Angeklagten während der Hauptverhandlung, nachdem das Gericht durch verkündeten Beschluss zu Beginn der Verhandlung genehmigt hatte, dass „die Verteidigung durch Rechtsassessor ███████ als Pflichtverteidiger wahrgenommen wird“.

Unter Berufung auf § 338 Nr. 8 StPO führt die Revision aus: Assessor ███████ kannte die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht äußerst schwierige Sache nicht. Die Frage des Vorsitzenden an den Rechtsassessor, ob er überhaupt schon eine Strafverteidigung geführt habe, hatte er verneint. Obwohl das Gericht unter diesen Umständen Bedenken zu haben schien, die Hauptverhandlung durchzuführen, wurde schließlich mit Rücksicht darauf verhandelt, dass andernfalls die zahlreichen geladenen Zeugen zu einer neuen Hauptverhandlung hätten erscheinen müssen. Das Gericht hätte bei dieser Sachlage die Verhandlung vertagen müssen, um für eine sachgemäße Verteidigung des Angeklagten sorgen zu können. Der Angeklagte konnte zahlreiche wesentliche Punkte, vor allem umfangreiches schriftliches Beweismaterial, nicht vortragen.

Die Rüge greift jedoch nicht durch. Rechtsanwalt Dr. ██████ hatte auf Grund der ihm vom Angeklagten erteilten Vollmacht Rechtsassessor Dr. ███████ mit der Verteidigung beauftragt. Mit dem vom Landgericht durch verkündeten Beschluss ausgesprochenen Genehmigung der Wahrnehmung der Pflichtverteidigung durch Dr. ███████ war eine Bestellung des Rechtsassessors zum Pflichtverteidiger, der der Angeklagte, ungeachtet der in der Vollmacht an Rechtsanwalt ██████ bereits erteilten Befugnis zur Unterbevollmächtigung, nach der dienstlichen Äußerung des Strafkammervorsitzenden noch besonders zugestimmt hat, gemäß § 142 StPO ausgesprochen. Die Hauptverhandlung fand in Anwesenheit dieses Pflichtverteidigers statt. Sie wurde nach dreitägiger Beweisaufnahme am 2. Dezember unterbrochen und am 5. Dezember fortgesetzt, sodass dem Verteidiger während der Unterbrechung die Möglichkeit gegeben war, mit dem Angeklagten den Prozessverlauf und alles für seine Verteidigung Notwendige zu besprechen. Es ist daher inwiefern durch den zu Beginn der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss über die Bestellung des Rechtsassessors Dr. ███████ zum Pflichtverteidiger, aus dem sich allein schon die Grundlosigkeit der von der Revision insoweit erhobenen Angriffe ergibt, die Verteidigung des Angeklagten in unzulässiger Weise beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO). Ein Grund, der zu einer Vertagung oder Aussetzung der Verhandlung von Amts wegen Anlass gegeben hätte, ist nicht ersichtlich. Ein Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung ist weder vom Pflichtverteidiger noch vom Angeklagten gestellt worden.

Soweit die Revision nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist weitere Mängel des Verfahrens rügt, scheitert ihre Berücksichtigung an der in § 352 StPO getroffenen Bestimmung.

II. Die Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts ist unbegründet.

Das Landgericht hat festgestellt: Von November 1949 bis Juni 1950 war der Angeklagte als Kundenwerber bei der Firma „Der Kapitalmarkt, Inhaber Wilhelm ████████“ tätig. Diese Firma befasste sich damit, Geldgeber und Geldsuchende miteinander in Verbindung zu bringen. Zu diesem Zwecke übernahm sie, ihre Auftraggeber einem bestimmten Interessentenkreise bekannt zu machen. Sie ließ wöchentlich eine Schrift erscheinen, in der die Kreditgesuche abgedruckt waren, und sandte sie an ihren Geldgeberkreis, damit die Gesuche dort einer Prüfung unterzogen und gegebenenfalls beantwortet werden konnten. Eingehende Angebote auf die Kreditgesuche wurden an die Auftraggeber zur unmittelbaren Aufnahme der Verbindung mit den Geldgebern übersandt. Die Firma selbst gewährte keine Kredite. Die Aufgabe des Angeklagten bestand darin, Darlehenssuchende als Auftraggeber zu werben. Für die Ausführung des Auftrages verlangte die Firma ein nach der Höhe des gewünschten Darlehens gestaffeltes Honorar und eine Wertzeichengebühr. Diese Beträge durfte der Angeklagte als Werber einkassieren, er hatte aber die Pflicht, täglich die neuen Aufträge der Firma einzusenden und die eingenommenen Beträge nach Abzug der ihm zustehenden Provision abzuliefern. Es war ihm verboten, den Kunden Zusicherungen über Erfolgsaussichten ihrer Kreditgesuche zu machen.

Entgegen diesen vertraglichen Pflichten hat der Angeklagte in 64 Fällen Beträge, die er von geworbenen, kreditsuchenden Personen eingenommen hatte, zu eigenem Nutzen verbraucht und die Auftragsscheine zurückbehalten und sich so insgesamt 4350 DM zugeeignet. Den Auftraggebern täuschte er jeweils vor, er sei willens, nach Zahlung des Honorars und der Gebühren sofort die Kreditgesuche an die Firma Sch████████ weiterzuleiten, obwohl er von vornherein entschlossen war, dies nicht zu tun, um die einkassierten Beträge für sich zu behalten. Von keinem Kunden hätte er Auftrag erhalten, wenn ihn der Angeklagte nicht getäuscht hätte. Außerdem machte der Angeklagte in fast allen Fällen den Kunden bewusst unwahre Zusicherungen über den Erfolg ihrer Kreditgesuche, er versprach ihnen, dass sie in kurzer Zeit das Geld erhalten würden, er habe schon günstige Angebote erhalten, er habe schon große Darlehen vermittelt, er stehe mit bedeutenden Unternehmungen in Verbindung. In einem weiteren (65.) Fall kam es nicht zur Auszahlung des Honorars, weil der Kunde Verdacht geschöpft hatte und die Verhandlungen abbrach.

Das Landgericht hat in diesen 64 Fällen vollendeten, in dem weiteren Fall (65.) versuchten Betrugs angenommen (§§ 263, 43 StGB). Dagegen bestehen keine Bedenken. In sämtlichen Fällen hat der Angeklagte, um sich einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, Honorar und Wertzeichengebühr, zu verschaffen, durch Vorspiegelung einer inneren Tatsache, nämlich seines festen Willens, sofort die Kreditgesuche weiterzuleiten, in den Kunden einen Irrtum erregt, der sie zum Abschluss des Auftrages und zur Leistung der Beträge bestimmte. Sie wurden hierdurch auch in ihrem Vermögen geschädigt, weil die zugesicherte Leistung infolge seiner Handlungsweise unterblieb. Es ist auch, wie das Landgericht ohne Rechtsirrtum feststellt, vorsätzlich gehandelt, indem es ausführt, dass bei dem wahren Vortrag der „Anweisungen für Darlehensvermittler“ und der offensichtlichen Unwahrhaftigkeit seiner Angaben Zweifel darüber, dass er in den Vorsatz handelte, zu täuschen und dadurch den zur Vermögensverfügung führenden Irrtum zu erregen, nicht möglich sind. Dies gilt auch, wie das Landgericht weiter feststellt, für die Vorspiegelung des Willens, die Aufträge weiterzuleiten, da er einen solchen Willen nicht hatte, wie er auch wusste, dass die Herbeischaffung des Geldes für die Auftraggeber einen dauernden Vermögensschaden bedeutete, da er die Aufträge nicht weiterleiten wollte und die vereinnahmten Gelder weder zurückzahlen konnte noch wollte; er handelte vielmehr in der Absicht, sich einen dauernden rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dass der Angeklagte das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise gehabt hat, ist gleichfalls rechtsirrtumsfrei bejaht.

Teils ist der äußere und innere Tatbestand des Betruges ohne Rechtsirrtum dargetan. Auch das Vorliegen der Voraussetzungen des Rückfalls (§§ 264, 244, 245 StGB) hat das Landgericht einwandfrei festgestellt. Zwar liegt die erste Betrugsstraftat des Angeklagten bereits 20 Jahre zurück, sie konnte jedoch im Strafregister noch nicht getilgt werden, weil er nachträglich zu Zuchthaus verurteilt worden ist. Diese Strafe hindert die Tilgung aller früheren Strafen (§§ 1 Abs. 3, 2 StTilgG). Nichttilgungsfähige Verurteilungen scheiden als Vorbestrafungen, die zur Begründung des Vorliegens eines Rückfalls Verwendung finden können, nicht aus. Die von der Revision vermisste Feststellung, dass der Angeklagte die Rückfallsvoraussetzungen gekannt habe, hat das Urteil getroffen, wenn es ausführt: „Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls sind von seinem Vorsatz umfasst gewesen.“

Mit jedem der vollendeten 64 Betrugsfälle tatbestandlich einheitlich zusammentreffend hat das Landgericht Untreue als vorliegend angenommen (§§ 266, 73 StGB). Der Angeklagte hatte die ihm im Vertrag mit der Firma Sch████████ eingeräumte Befugnis, über deren Honorar- und Gebührenforderungen durch Einziehung zu verfügen, missbraucht, indem er die vereinnahmten Beträge für sich behielt, statt sie unverzüglich an die Firma abzuführen. Das Treueverhältnis, in dem er durch die vertraglichen Bindungen zur Firma Sch████████ stand, hat er verletzt und dadurch der Firma Nachteile zugefügt, weil sie ihre Ansprüche auf die vereinnahmten Beträge gegenüber den mittellosen Angeklagten nicht durchsetzen konnte und Ansprüchen der Auftraggeber ausgesetzt blieb. Diese Ausführungen des Landgerichts, das auch hier vorsätzliches Handeln des Angeklagten mit einwandfreier Begründung bejaht hat, sind frei von Rechtsirrtum. Der Betrug verletzte die Rechte der zahlenden Kunden, auf deren Kosten der Angeklagte den Gewahrsam an den einkassierten Beträgen erlangte. Die Untreue betraf dagegen das der Firma Sch████████ gehörende Vermögen, mithin ein anderes Rechtsgut. Es liegt daher nicht nur eine straflose Nachtat vor.

Wenn das Landgericht schließlich Tateinheit und nicht Tatmehrheit zwischen Betrug und Untreue in 64 Fällen angenommen hat, so ist der Angeklagte dadurch nicht beschwert.

Der Angeklagte hat weiterhin unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit den Zeugen St███████████ zur Hergabe eines Darlehens in Höhe von 20 DM bestimmt. Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts als eines weiteren selbständigen Betruges im Rückfall hat die Revision nicht angegriffen; es bestehen dagegen auch keine rechtlichen Bedenken.

Den Urteilsfeststellungen, die entgegen der Ausführung der Revision sich frei von Widersprüchen halten, sucht sie mit der Behauptung entgegenzutreten, der Angeklagte und die Zeugen hätten anders ausgesagt, als im Urteil angenommen ist. Mit diesem Vorbringen kann sie jedoch nicht gehört werden, da der Revisionsrichter an die Feststellungen so, wie sie der Tatrichter getroffen hat, gebunden ist. Es kann auch entgegen der Ansicht der Revision für die Untreuehandlung des Angeklagten nicht darauf an, ob die Firma Sch████████ am 7. Juli 1950 behördlich geschlossen und ob ein Strafverfahren gegen den Inhaber der Firma eingeleitet wurde, denn die Verpflichtung des Angeklagten, vereinnahmte Beträge an sie abzuführen, wurde davon nicht berührt. Der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts kann die Behauptung des Angeklagten, die Kunden hätten den auf dem Auftragsschein abgedruckten Satz gelesen: „Mündliche Abreden mit dem Vertreter haben keine Gültigkeit“, nicht entgegengehalten werden. Das Urteil stellt hierzu fest, dass die Auftraggeber diese Geschäftsbedingungen überhaupt nicht oder nur flüchtig durchgelesen hätten, da sie bei dem gewandten und Vertrauen erweckenden Auftreten des Angeklagten nicht auf den Gedanken gekommen seien, dass seine Angaben in Widerspruch zu den Aufdrucken auf dem von ihnen unterschriebenen Scheinen stünden. Die in der Revision wiederholte Einlassung des Angeklagten, er habe mit einer so hohen Provision für die Darlehensvermittlung im Falle der Brauerei Th████████████ gerechnet, dass er daraus alle zurückbehaltenen Beträge hätte ersetzen können, hat das Landgericht mit eingehender Begründung bereits als unglaubhaft zurückgewiesen.

Schließlich rügt die Revision, zu Unrecht sei der Fortsetzungssusammenhang bei allen 64 Straftaten verneint worden. Auch insoweit kann sie jedoch keinen Erfolg haben. Das Urteil führt hierzu aus: Ein Fortsetzungssusammenhang zwischen den Betrugsfällen bestehe nicht und werde auch nicht durch die Untreue vermittelt. Diese richte sich zwar in der Firma Sch████████ jeweils gegen denselben Auftraggeber, könne aber insoweit immer erst mit jedem weiteren Betrugsfall begangen werden. Dass die Möglichkeit zur wiederholten Begehung der Untreue ganz unbestimmt war und erst erneut geschaffen werden musste, reiche ein Entschluss des Angeklagten, auf längere Zeit Untreue in sich wiederholenden Fällen zu begehen, zur Bejahung eines Fortsetzungssusammenhangs nicht aus. Damit ist das Landgericht zutreffend der Rechtsprechung des Reichsgerichts gefolgt, das verlangt hat, dass der Gesamtvorsatz bei einer fortgesetzten Handlung das Wissen und Wollen des Gesamterfolgs erfassen müsse, um dann im einzelnen stoßweise nach Maßgabe der gesamten Vorstellung tätig zu werden (RG 70, 52; 72, 211). Da der Angeklagte zu Beginn seiner Straftaten die mögliche Ausdehnung seiner Verfehlungen nach Auffassung des Landgerichts nicht voraussehen konnte, hat er auch keinen auf den Gesamterfolg gerichteten Vorsatz fassen können, sondern nur den allgemeinen Entschluss, ein bestimmtes Verhältnis von wahrscheinlicher längerer Dauer bei jeweils sich bietender Gelegenheit zur Begehung von Betrugs- und Untreuehandlungen zu benutzen. Mit Recht hat das Landgericht den Fortsetzungssusammenhang bei diesem Sachverhalt verneint.

Auch die Strafzumessung enthält keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten. Die Feststellung des Urteils, der Angeklagte fürchte sich vor ernsthafter Arbeit und suche sich ein bequemes Leben zu schaffen, steht nicht in Widerspruch zu den Angaben, die er über seinen Lebenslauf gemacht hat, und aus denen hervorgeht, dass er gearbeitet habe. Denn jene Feststellung bezieht sich ersichtlich allein auf die Zeit, in der die erörterten Straftaten begangen worden sind, ohne dass damit seine Darstellung, nach der er sich früher nach dem Verlust seines Arbeitsplatzes erneut um Arbeit bemüht hat, entkräftet wird.

Die Revision kann sonach keinen Erfolg haben.

Aus Billigkeitsgründen erschien es jedoch angezeigt, dem Angeklagten die seit dem Erlass des angefochtenen Urteils erlittene Untersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen, soweit sie drei Monate übersteigt.