Revision verworfen: Verurteilung wegen Betrugs im Rückfall bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauarbeiter Wilhelm █████ aus M[ünster], dort geboren am ███ ████ █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs i. R., hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Mai 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. █, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Generalstaatsanwalt Dr. Dr. ██, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter █████████████████,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Münster/Westf. vom 13. Juli 1960 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 14. Juli 1960 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet.

I. Verfahrensrügen

Der Angeklagte behauptet, dadurch unzulässig in seiner Verteidigung beschränkt worden zu sein (§ 338 Nr. 8 StPO), dass ihm zu Beginn der Hauptverhandlung der Rechtsanwalt █████ als Pflichtverteidiger beigeordnet worden sei. Rechtsanwalt █████ habe sich am 11. März 1960 als Verteidiger für den Beschwerdeführer – den Angeklagten ██████ – und den inzwischen rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten █████ gemeldet. Am 15. März 1960 habe er wegen einer möglichen Interessenkollision die Verteidigung des Mitangeklagten █████ niedergelegt. Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 12. Juli 1960 habe er sich jedoch wieder als Verteidiger █████ gemeldet und erklärt, dass er den Angeklagten ██████ nicht verteidigen werde. Alsdann habe er aber die Verteidigung █████ erneut niedergelegt. Daraufhin sei er dem Angeklagten ██████ als Pflichtverteidiger beigeordnet worden.

Diese Beiordnung habe nach der Ansicht der Revision nicht erfolgen dürfen, weil Rechtsanwalt █████ infolge der vorausgegangenen Tätigkeit für den Angeklagten █████ nicht mehr in der Lage gewesen sei, den Beschwerdeführer unbefangen zu verteidigen. In diesem Zusammenhang beklagt sich der Beschwerdeführer darüber, dass Rechtsanwalt █████ entgegen seiner Bitte keine psychiatrische Untersuchung beantragt habe.

Die Rüge ist unbegründet. Ein Fall gemeinschaftlicher Verteidigung im Sinne des § 146 Abs. 1 StPO – der an die Voraussetzung geknüpft ist, dass dies der Aufgabe der Verteidigung nicht widerstreitet (vgl. RGSt 35, 189) – liegt nicht vor. Rechtsanwalt █████ ist in der Hauptverhandlung nur für den Angeklagten ███ tätig geworden, hat nur für ihn Anträge gestellt und nur für ihn den Schlussvortrag gehalten.

Die Revision rügt denn auch nicht einen Verstoß gegen § 146 Abs. 1 StPO, sondern sieht die Beschränkung der Verteidigung des Beschwerdeführers darin, dass ihm Rechtsanwalt ████ als Pflichtverteidiger beigeordnet wurde, obwohl dieser vorher für █████ aufgetreten sei und deshalb ████ nicht mehr unbefangen gegenüber gestanden habe.

Dabei übersieht die Revision, dass es in aller Regel Sache des Verteidigers ist, selbstverantwortlich zu prüfen, ob er einen Angeklagten frei und unbefangen verteidigen kann. Das Gericht darf und kann ihm diese Aufgabe nicht abnehmen. Es darf nur in Fällen eines offenen Interessenwiderstreits von Amts wegen einschreiten (vgl. RGSt 35, 189, 191). Ein solcher lag hier nicht vor. Rechtsanwalt ███ hat in keinem Abschnitt des Verfahrens Anträge für den Mitangeklagten █████ gestellt, vielmehr dessen Verteidigung drei Tage nach der Bestellungsanzeige schon wieder niedergelegt. Nachdem er – aus ungeklärtem Grunde – zu Beginn der Hauptverhandlung zunächst erklärt hatte, ██████ nicht zu verteidigen, legte er die Verteidigung des ███ nieder und ließ sich dem Angeklagten ██ als Pflichtverteidiger beiordnen. Wie der Vorsitzende der Strafkammer in einem dienstlichen Vermerk Bl. 126 d. A. festgehalten hat, geschah dies im Einvernehmen mit Rechtsanwalt ████, der vorher Wahlverteidiger des Angeklagten ███████ gewesen war. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat dieser der Beiordnung nicht widersprochen. Wieso das Gericht unter diesen Umständen in Erwägung ziehen musste, Rechtsanwalt █████ könne ██████ nicht „unbefangen“ verteidigen und dürfe diesem deshalb nicht als Verteidiger beigeordnet werden, ist unerfindlich. Dies nachträglich daraus zu folgern, dass Rechtsanwalt █████ es angeblich gegen den Wunsch des Angeklagten unterlassen hat, dessen seelenkundliche Untersuchung zu beantragen, geht nicht an. Nur nebenbei sei bemerkt, dass die Strafkammer dem Angeklagten überhaupt keinen Verteidiger hätte beizuordnen brauchen (§ 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO) und dass der Angeklagte nach der Auffassung der Strafkammer durch Rechtsanwalt ████ „sorgfältig und gut“ verteidigt worden ist (Bl. 126 d. A.).

2. Die Rüge, das Landgericht habe die Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, weil es nicht wegen des Ausbleibens der Zeugin Frau ██████ die Hauptverhandlung vertagt und die Vernehmung der Zeugin nachgeholt habe, ist nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt und daher unzulässig (§ 352 Abs. 1 StPO; vgl. BGHSt 2, 168). Die Rüge wäre aber auch unbegründet. Die geladene Zeugin ██████ ist zur Hauptverhandlung nicht erschienen, weil sie ausweislich eines von ihrem Ehemann vorgelegten ärztlichen Zeugnisses wegen akuter Herz- und Kreislaufbeschwerden an keiner Gerichtsverhandlung teilnehmen konnte. Ob und wann die Zeugin vor Gericht hätte erscheinen können, war danach völlig ungewiss. Der Ehemann ████████, der an den dem Schuldspruch zugrunde liegenden Vorgängen maßgeblich beteiligt war, ist als Zeuge gehört worden. Inwiefern das Landgericht bei dieser Sachlage seine Aufklärungspflicht verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.

II. Die Sachbeschwerde

Auch sie ist unbegründet.

1. Betrug zum Nachteil der Eheleute ███

a) Die Darstellung der Revision, dem (falschen) Namen █████████ liege ein Hörfehler der Eheleute ███ zugrunde, scheidet nach den Urteilsfeststellungen aus. Danach schrieb Frau █████ in Gegenwart des Angeklagten den Namen auf, mit dem sich dieser vorgestellt hatte, und ließ sich die Richtigkeit der Schreibweise von dem Angeklagten bestätigen.

b) Was die Revision im Übrigen zum Fall ███ vorbringt, beschränkt sich auf unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Dass die Strafkammer zu dem Ergebnis kam, die Einlassung des Beschwerdeführers reiche zur Überführung des Mitangeklagten ███████ nicht aus, weil der Einlassung nicht geglaubt werden könne, verstieß nicht gegen ein Denkgesetz. Das Landgericht war entgegen der Meinung der Revision auch nicht gezwungen, nur deshalb, weil es eine strafbare Beteiligung █████ an dem Betrug zum Nachteil der Eheleute █████ nicht für nachgewiesen hielt, den Beschwerdeführer ebenfalls mangels Beweises freizusprechen. Das gebot ihm weder die Regel „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ noch ein sonstiger Rechtsgrundsatz.

2. Betrug zum Nachteil des Haushaltwarengeschäfts ██

a) Auch in diesem Fall greift die Revision im Wesentlichen nur die Beweiswürdigung des Tatrichters an. Das diesen Angriffen zugrunde liegende neue Vorbringen kann nicht berücksichtigt werden (vgl. § 337 StPO).

b) Dass der Beschwerdeführer, wie die Revision geltend macht, seit Jahren mit einer Frau ███ einen gemeinsamen Haushalt führt – für den er entgegen den bindenden Feststellungen des Landgerichts den Gasherd bestellt haben will –, berechtigte ihn nicht, sich den Eheleuten ██████ als „████“ vorzustellen und unter diesem Namen für sich einen Gasherd zu bestellen. Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend dargelegt, dass ein Betrug auch dann vorlage, wenn sich der Angeklagte nicht als „Herr ████“ ausgegeben hätte.

c) In der späteren Rückgabe des Herdes an die Eheleute ███████ hat die Strafkammer mit Recht nur eine nachträgliche Wiedergutmachung gesehen. Aus diesem Grunde ist es für die tatbestandliche Würdigung unerheblich, ob der Gasherd – wie das Landgericht angenommen hat – durch den zwischenzeitlichen Gebrauch einen Minderwert von 50 bis 70 DM erlitten hat oder nicht, wie die Revision unter Hinweis darauf behauptet, dass der Gasherd von Anfang an „nicht richtig funktioniert“ habe.

3. Die rechtliche Nachprüfung des Urteils im Ganzen lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen. Das gilt auch hinsichtlich der ausgesprochenen Einzelstrafen und der verhängten Gesamtstrafe.