Revision teilweise erfolgreich – Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ████████, dort geboren den Elektriker Roland am ████ 1942, wegen versuchter Gewaltunzucht.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juli 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,

Bundesrichter Mayr, Dr. Sanders, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██████████ ██████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 3. März 1966 mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Bielefeld zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen versuchter Gewaltunzucht zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen, wurde abgelehnt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrens und des sachlichen

Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1. Die Ablehnung des Antrags auf Besichtigung des Tatorts nach § 244 Abs. 5 StPO begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Ob der Angeklagte von Barbel ███ „erst kurz vorher“ gesehen werden konnte, war für die Urteilsfindung schon deswegen ohne Bedeutung, weil der Angeklagte in der Hauptverhandlung eingeräumt hat, „genau an der von Barbel ███ angegebenen Stelle“ gestanden zu haben. Aber auch das weitere Vorbringen der Revision vermag den Vorwurf nicht zu rechtfertigen, das Landgericht habe den Antrag auf Vornahme eines Augenscheins unter Verletzung seines pflichtgemäßen Ermessens abgelehnt. Nach der Bekundung des Zeugen B[REDACTED] hat dieser zunächst das Mädchen auf dem Rad im Wald verschwinden sehen und ist kurz hinter dem links abzweigenden Forstweg dem „im schnellen Lauf“ herankommenden Angeklagten begegnet. Dieser zeitliche Ablauf in den Wahrnehmungen des Zeugen B[REDACTED] findet seine Stütze in der Feststellung, dass der Tatort etwa 50 m hinter dem Forstweg lag, in den der Angeklagte seinen Wagen abgestellt hatte. Er selbst hat nicht in Abrede gestellt, „eventuell“ das letzte Stück bis zum Wagen gelaufen zu sein. Bei dieser Sachlage kann es nicht als rechtlich fehlerhaft beanstandet werden, dass das Landgericht den beantragten Augenschein für nicht erforderlich erachtet hat.

2. Bei ihren sachlichrechtlichen Bedenken gegen den Schuldspruch lässt die Revision außer Acht, dass der Angeklagte, nachdem er zunächst bestritten hatte, zur Tatzeit im Hürrerbrucher Wald gewesen zu sein, in der Hauptverhandlung das Randgeschehen weitgehend bestätigt hat. Das gilt auch für die von der Revision als „völlig ausgeschlossen“ bezeichnete Feststellung, dass Barbel ███ sah, wie der Angeklagte sich die Hose hochzog. Im Übrigen liegt der in diesem Zusammenhang behauptete Verstoß gegen die Denkgesetze nicht vor. Geht man davon aus, dass das Schulmädchen auf ihrem Fahrrad mit einer Geschwindigkeit zwischen 10 und 12 km/h fuhr, so brauchte es für die im Urteil näher bezeichnete Strecke von 1 km etwa 5 bis

6 Minuten. In diese Zeitspanne lässt sich der vom Landgericht als erwiesen erachtete Geschehensablauf ohne weiteres einordnen, so dass insoweit von widersprüchlichen Feststellungen keine Rede sein kann.

Auch sonst lässt die Nachprüfung des Urteils im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Bei der rechtlichen Würdigung der Handlungsweise des Angeklagten hat die Strafkammer allerdings die Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch nicht ausdrücklich erörtert. Die Urteilsgründe ergeben jedoch klar, dass sie die Voraussetzungen des § 46 StGB geprüft, aber nicht als erfüllt angesehen hat.

Zwar lässt sie offen, ob der Angeklagte das Herannahen des Kraftwagens des ███████ gehört hatte und deshalb die Flucht ergriff oder ob er von dem Mädchen abließ, weil es um Hilfe schrie. Jedenfalls war sie aber der Überzeugung, dass er nur aus einem dieser Gründe von seinem Vorhaben abgesehen hat und somit an dessen weiterer Ausführung durch Umstände gehindert worden ist, die von seinem Willen unabhängig waren. Einen freiwilligen Rücktritt hat das Landgericht daher mit Recht ausgeschlossen.

3. Die Strafzumessungserwägungen enthalten ebenfalls keinen Rechtsfehler. Auch die Revision erhebt insoweit keinen Einwand. Mit Recht beanstandet sie aber im Ergebnis die Begründung, mit der das Landgericht die Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt hat. Entgegen der Ansicht der Revision war es allerdings rechtlich nicht gehindert, bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen, dass sich der Angeklagte das frühere Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts, sich mehreren Mädchen schamverletzend gezeigt zu haben, nicht zur Warnung hat dienen lassen, auch wenn das Verfahren mangels Beweises eingestellt worden war. Das Landgericht weist zutreffend darauf hin, dass ihn das Verfahren hätte belehren müssen, dass Verfehlungen auf sittlichem Gebiet schwerwiegende Straftaten sind und unnachsichtlich verfolgt werden; die Folgerungen, die das Landgericht hinsichtlich der Erwartung eines künftig gesetzmäßigen und

geordneten Lebens zieht, sind daher insoweit unangreifbar.

Das gilt jedoch nicht für den weiteren Gesichtspunkt, den die Strafkammer zur Begründung der Ablehnung der Rechtswohltat des § 23 StGB herangezogen hat. Sie legt dem Angeklagten ausdrücklich zwar nicht zur Last, dass er die Tat bestreitet, ist aber der Auffassung, die Art seiner Einlassung und sein Verhalten in der Hauptverhandlung beweise, dass er keinerlei Reue und Sühnebereitschaft empfinde. Hier hat die Kammer möglicherweise übersehen, dass man von einem Angeklagten, der die ihm zur Last gelegte Tat bis zuletzt leugnet, nicht verlangen kann, dass er Reue und Bereitschaft zur Sühne zeigt. Ihn deswegen, weil er das nicht tut, dadurch schärfer zu bestrafen, dass ihm die Strafaussetzung zur Bewährung versagt wird, läuft auf eine unzulässige Verfahrensstrafe hinaus (BGHSt 1, 103; 1, 105; BGH NJW 1955, 1158 Nr. 15). Diese Erwägungen haben ersichtlich auch die Prüfung des öffentlichen Interesses an einer Vollstreckung der Strafe (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB) zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst. Deshalb muss das Urteil aufgehoben werden, soweit die Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt worden ist.