Fortgesetzter Betrug: Anforderungen an Feststellungen und Gesamtvorsatz; Teilaufhebung im Fall 13

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ █████████ Fred-Günther von M., geboren 1925 in A., █████ █████ ███████ Ma., am ███████ am 1928 in W., Alias Fred von Ma., 26 in Landsberg, geboren am [REDACTED], alias Manfred Mahliere, — borg, geboren am 1925 in A., ohne festen Wohnsitz, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetrugs u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. September 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Börtzler als beisitzende ████████, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] bei der Verkündung, als █████████ ███ ███████████████████, ██████████████████ ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Es muss grundsätzlich als ein Verfahrensfehler angesehen werden, dass sich einer der mitwirkenden Richter während eines so wichtigen Verhandlungsabschnitts wie den Schlussausführungen des Verteidigers durch eine mit der Verhandlung der Sache nicht in Zusammenhang stehende Tätigkeit selbst ablenkt und dadurch in seiner Aufmerksamkeit beeinträchtigt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom November 1961 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Falle 13 der Urteilsgründe des fortgesetzten Rückfallbetrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig befunden worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten in insgesamt 14 Fällen des Rückfallbetrugs schuldig befunden, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Unterschlagung. Es hat den Angeklagten unter Einbeziehung der in einer anderen Sache rechtskräftig erkannten Gefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Zuchthaus sowie zu 14 Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat nur im Fall 13, in dem der Angeklagte wegen fortgesetzten Rückfallbetrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch Erfolg.

1. Mit der Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 1 StPO macht die Revision geltend, die in der Hauptverhandlung des Landgerichts mitwirkenden Richter hätten es in zweifacher Hinsicht während der Verhandlung an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen lassen. Der Vorsitzende, der Landgerichtsdirektor Dr. Am █████████████, habe sich während der Schlussausführungen des Verteidigers etwa fünf Minuten lang angeregt mit dem beisitzenden Assessor Dr. ██████ über einen Brief unterhalten. Der zweite Beisitzer, der Landgerichtsrat Ke(__)s, habe ebenfalls während der Schlussausführungen des Verteidigers für die Dauer von mindestens

15 Minuten „insgesamt sieben Briefe irgendwelcher Untersuchungshäftlinge zensiert“.

a) Nach den dienstlichen Äußerungen des Landgerichtsdirektors Dr. ███████████████████ und des Landgerichtsrats Kampmann trifft es zwar zu, dass der Vorsitzende mit dem Assessor Dr. ████████████ und auch mit Landgerichtsrat Ka(_____) während der Ausführungen des Verteidigers einmal über die Sache des Angeklagten und gerade auch über die Ausführungen des Verteidigers gesprochen hat. Damit ist aber noch nicht dargetan, dass sie sich dadurch außerstande gesetzt hätten, den Ausführungen des Verteidigers zu folgen. In ihren dienstlichen Äußerungen haben die Richter auch ausdrücklich erklärt, dass ihnen durch diese kurze Besprechung nichts von den Ausführungen des Verteidigers entgangen sei. Das ist nach der Erfahrung nicht zu widerlegen. In diesem Punkte ist also der behauptete Verfahrensverstoß nicht mit Sicherheit erwiesen.

b) Der Landgerichtsrat Kampmann hat der Behauptung des Verteidigers nicht widersprochen, dass er etwa 15 Minuten lang während der Schlussausführungen des Verteidigers mehrere Gefangenenbriefe zur Zensur durchgesehen habe.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass es noch keinen Verfahrensverstoß bildet, wenn es einer der in der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter einmal für kurze Zeit an der gebotenen Aufmerksamkeit fehlen lässt (vgl. BGHSt 2, 14; MDR 1956, 398 bei Dallinger). Es muss jedoch grundsätzlich als Verstoß gegen die Anwesenheitspflicht (§ 338 Nr. 1 StPO) und gegen die Vorschrift des § 261 StPO angesehen werden, dass sich einer der mitwirkenden Richter, zumal der Berichterstatter, während eines so wichtigen Verhandlungsabschnitts wie den Schlussausführungen des Verteidigers durch eine mit der Verhandlung der Sache nicht in Zusammenhang stehende Tätigkeit selbst ablenkt und dadurch seine Fähigkeit beeinträchtigt, die Verhandlung in allen ihren wesentlichen Teilen zuverlässig in sich aufzunehmen und richtig zu würdigen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Zensieren von Gefangenenbriefen regelmäßig keine besonderen Anforderungen an die Verstandestätigkeit und die Aufmerksamkeit eines Richters stellt. Der Richter muss nur feststellen, ob der Gefangene in dem Brief auf seine eigene oder eine andere schwebende Strafsache eingeht, ob er irgendwelche anstößigen Bemerkungen macht u. dergl. Erfahrungsgemäß können viele Richter diese Tätigkeit anders als etwa das Lesen von Entscheidungen oder das Durchsehen eines Urteilsentwurfs nebenbei ausüben, so dass sie den gleichzeitig gemachten Ausführungen anderer Verfahrensbeteiligter noch folgen können. Deswegen kann der Versicherung des Landgerichtsrats Kempmann in seiner dienstlichen Äußerung geglaubt werden, er habe den Ausführungen des Verteidigers trotz der Durchsicht der Gefangenenbriefe seine Aufmerksamkeit widmen können.

Die Verfahrensrüge kann daher nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.

2. Zum Schuldspruch lässt das angefochtene Urteil in den Fällen 1 bis 12 und 14 sachlich-rechtlich keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese Straftaten als rechtlich selbständig gewürdigt hat.

Für die Annahme eines Gesamtvorsatzes (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271) fehlt jeder Anhalt.

3. Dagegen kann der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung im Fall 13 nicht aufrechterhalten bleiben.

a) In eine fortgesetzte Handlung können nur solche Einzelakte einbezogen werden, die den Tatbestand des betreffenden Verbrechens derart erfüllen, dass sie alle äußeren und inneren Merkmale des Verbrechens aufweisen. Das muss der Tatrichter in einer Weise feststellen, dass die rechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. BGH IM Nr. 11 der Vorbem. zu § 73 StGB, Buchst. a).

Dieser Anforderung genügen die Feststellungen nicht, die das Landgericht über die Eisenbahnfahrten des Angeklagten ohne Benutzung von Fahrkarten getroffen hat (UA S. 14/15 und 22). Ob der Angeklagte bei der Fahrt mit dem Schnellzug von München nach Nürnberg am 31. März 1960 und „bei seinen vielfachen Fahrten.... in einer größeren Anzahl weiterer Fälle“ einen bestimmten Bahnbediensteten getäuscht oder zu täuschen versucht hat, ist nicht ersichtlich. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte sich in diesen Fällen nicht des Betrugs, sondern nur des Erschleichens freier Beförderung (§ 265a StGB) schuldig gemacht hat.

b) Vor allem aber müssen bei der Annahme einer fortgesetzten Handlung die Feststellungen so beschaffen sein, dass sich nicht über den Umfang der Rechtskraftwirkung Zweifel aufkommen lassen können (vgl. Kleinknecht/Müller, 4. Aufl. § 267 StPO Anm. 3 Aa). Das hat auch der Bundesgerichtshof schon ausgesprochen (vgl. das Urteil 1 StR 648/53 vom 19. Januar 1954); in diesem Falle hat der Bundesgerichtshof die Feststellung als genügend angesehen, dass der Angeklagte in der Zeit vom Sommer 1952 bis Dezember 1952 in einer großen Zahl von Fällen mit ein und demselben Kinde den Afterverkehr ausgeübt habe. Mit dieser Feststellung war geklärt, dass durch das Urteil alle gleichartigen unzüchtigen Handlungen und nur diese abgegolten sein sollten, die der Angeklagte mit eben diesem Kinde in der Zeit vom Sommer 1952 bis Dezember 1952 vorgenommen hatte.

In der vorliegenden Sache hat das Landgericht im Fall 13 „mindestens 80 Fälle“ zusammengefasst, in denen der Angeklagte „im Raume des ganzen Bundesgebietes“ verschiedene Gegenstände – nämlich „Tonbandgeräte, Schreibmaschinen... etc.“ und auch andere geeignete Dinge, wie Kleidung und Bücher – von verschiedenen Lieferanten durch die Vorspiegelung einer Kauf- oder Mietabsicht erschwindelt hat. In den Fortsetzungszusammenhang hat das Landgericht außerdem „mindestens 12 Fälle“ einbezogen, in denen der Angeklagte „von Frauen und Mädchen, die sich in von ihm gepflegten Heiratshoffnungen trugen, Darlehen und die Hingabe von geldwerten Gegenständen erschwindelt“ hat. Ferner sind auch die vorstehend unter a) erwähnten „vielfachen Fahrten innerhalb der Bundesrepublik“ mit der Eisenbahn als Teilakte des fortgesetzten Betrugs angesehen worden.

Für keinen einzigen der 12 Einzelakte des Heiratsbetrugs hat das Landgericht die Person der Geschädigten, den Tatort und die Tatzeit angegeben. Sollte sich später herausstellen, dass der Angeklagte in der in Rede stehenden Zeit in mehr als 12 Fällen Heiratsbetrug begangen hat, so könnte er dafür auch dann nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden, wenn der zur Entscheidung darüber berufene Tatrichter einen Fortsetzungszusammenhang als nicht gegeben annehmen würde (vgl. dazu BGHSt 15, 268, 270). Denn es könnte nicht geklärt werden, welche der neu bekannt werdenden Einzelfälle schon durch das frühere Urteil abgegolten sein sollten. Das müsste selbst dann angenommen werden, wenn der Angeklagte in einem dieser Betrugsfälle tateinheitlich zugleich eine andere, möglicherweise sehr schwerwiegende Straftat begangen hätte; auch deren Verfolgung wäre dann infolge der Wirkung der möglicherweise bestehenden Rechtskraft ausgeschlossen. Abgesehen von diesen Erwägungen lässt sich aber auch die Möglichkeit nicht ausschließen, dass in dem einen oder dem anderen der von dem Angeklagten zugegebenen und vom Landgericht demgemäß als erwiesen erachteten „mindestens 12 Fälle“ des Heiratsbetruges der Tatbestand des vom Landgericht angenommenen vollendeten Betrugs gar nicht erfüllt ist. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass die eine oder die andere der Frauen den Angeklagten durchschaut und ihm das Geld oder die geldwerten Dinge nicht infolge eines Irrtums gegeben hat.

Dieselben Erwägungen treffen für die „mindestens 80 Fälle“ des Kauf- und Mietbetrugs und für die „vielfachen innerhalb der Bundesrepublik“ ausgeführten Fahrten ohne Fahrkarten zu. Von den „mindestens 80 Fällen“ des Kauf- und Mietbetrugs hat das Landgericht nur einen kleineren Teil nach der Person des Geschädigten, dem Tatort, der Tatzeit und dem betroffenen Gegenstand in der Weise festgestellt, dass über den Umfang der Rechtskraft insoweit keine Zweifel bestehen können.

c) Aus diesen Gründen ist die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 13 geboten.

aa) Das Landgericht wird seiner neuen Entscheidung nur diejenigen Einzelfälle zugrunde zu legen haben, die in einer jede Verwechslung ausschließenden Weise hinreichend geklärt werden können. Dieser Anforderung müssen die neuen Feststellungen Rechnung tragen. Dabei ist nicht erforderlich, dass jeder Einzelfall ausführlich geschildert wird. Es kann genügen, dass dies für einige Einzelfälle geschieht und dass im Anschluss daran gleich gelagerte Fälle zusammenfassend, aber unter Hervorhebung der Kennzeichnungs- und Unterscheidungsmerkmale angeführt werden.

bb) Außerdem wird das Landgericht die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs erneut zu prüfen haben.

Der allgemeine Entschluss, künftig ganz von Betrügereien zu leben und demgemäß bei jeder sich im Raume des ganzen Bundesgebiets bietenden Gelegenheit Kauf-, Miet-, Heirats- und Fahrbetrügereien zu begehen, reicht nicht aus, um alle derartigen Straftaten zu einem fortgesetzten Betrug zusammenzufassen. Der für eine fortgesetzte Straftat – neben anderen Voraussetzungen – unerlässliche Gesamtvorsatz des Täters muss den späteren Verlauf der mehreren Teilakte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorwegbegreifen, als nicht nur das zu verletzende Rechtsgut und die ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen, sondern auch der Ort und die Zeit der Begehung der Tat;

von einem Gesamtvorsatz kann auch keine Rede sein, solange sich der Täter da, wo dies zur Abgrenzung bestimmter Einzelakte erforderlich ist, über die Träger des Rechtsguts, das er angreifen will, noch keine sie näher – wenn auch nicht notwendig ihrem Namen nach, so doch etwa als die Inhaber bestimmter Firmen oder Wohnungen oder dergl. – kennzeichnende Vorstellungen gemacht hat (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271).

4. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 13 nötigt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht die Einzelstrafen für die übrigen Fälle niedriger festgesetzt haben würde, wenn es nicht für den Fall 13 eine besonders schwere Strafe für angemessen gehalten hätte.

Mit dem Wegfall des Strafausspruchs ist auch der Ausspruch über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte entfallen. Auch darüber wird das Landgericht erneut zu befinden haben.

Krumme Martin Rotberg Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Börtzler ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.