BGH: Tipgemeinschaft begründet regelmäßig kein Treueverhältnis (§ 266 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. Viktor ████████, Geschäftsführer, geboren am [REDACTED], aus [REDACTED], Ostpr.,

2. Bertha ███████, geboren am [REDACTED], wegen Untreue u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

StGB § 266

Schließen mehrere Personen ein Wettübereinkommen ab, nach dem jeder einen besonderen Wettschein auszufüllen hat, ein Gewinn aber unter alle Beteiligten zu verteilen ist (Tipgemeinschaft), so wird dadurch in der Regel kein Treueverhältnis zur Wahrung fremder Vermögensangelegenheiten begründet.

Aktenzeichen: 4 StR 229/54

Urteil des BGH vom 14. Oktober 1954

Vorinstanz:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 22. Dezember 1953 aufgehoben, soweit die Beschwerdeführer verurteilt sind.

Die Angeklagten werden auch im Übrigen freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die den Beschwerdeführern erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte Viktor ████████ begann im Sommer 1950, bei einem Schleswig-Holsteinischen Fußball-Wettunternehmen wöchentlich Wetten abzuschließen. Nach einiger Zeit forderte er die Eheleute ██████ sowie Frau Margarete ███ und ihren Sohn Günter [REDACTED], auf, sich zu beteiligen, weil dann die Gewinnaussichten größer würden. Diese erklärten sich einverstanden. Die Beteiligten waren sich darüber einig, dass der Gewinn, ganz gleich, auf welchen Wettschein er entfalle, in drei Teile gehen solle. Die Teilnehmer füllten dann gesondert in der Wohnung der Beschwerdeführer Wettscheine aus, meist unterzeichneten die drei Frauen, und legten den erforderlichen Betrag von 1,10 DM dort nieder. Der Angeklagte sammelte und prüfte die Wettscheine und ließ sie zur nahe gelegenen Annahmestelle bringen. Mutter und Sohn ██ nahmen nach einigen Wochen von einer weiteren Beteiligung Abstand. Dagegen setzten die beiden Angeklagten und die Eheleute ███████ die Wett-Tätigkeit in derselben Form und unter den bisherigen Bedingungen fort. So verfuhren sie auch am 3. Dezember 1950.

An diesem Tage erzielte Frau █████ mit ihrem Wettschein Nr. 212222 einen Gewinn von 28.240,50 DM, während auf den von Frau ██████ unterzeichneten Toto-Zettel kein Gewinn entfiel. Die Angeklagte fuhr mit ihrem Ehemann zur Hauptstelle. Sie ließ sich von ihrem Gewinn einen größeren Betrag bar auszahlen, während der Rest auf ein Konto überwiesen wurde. Es kam dann zwischen den Angeklagten und den Eheleuten ███ wegen deren Beteiligung am Gewinn zu Meinungsverschiedenheiten. Am Tage nach diesem Streit überbrachte die Angeklagte der Ehefrau ██████ 500 DM und versprach beiden Eheleuten ████ weitere Zahlungen, die sie dann auch erhielten.

Im Übrigen weigerten sich die Angeklagten, diese Eheleute an dem Wettgewinn zu beteiligen. Der Ehemann ███ erhob bald darauf Klage gegen die Angeklagten auf Zahlung von 12.918,45 DM. Sie wurden vom Landgericht Flensburg antragsgemäß verurteilt. Ihre Berufung hatte keinen Erfolg. Die gegen sie durchgeführte Zwangsvollstreckung verlief fruchtlos.

Die Strafkammer hat – unter Freisprechung im Übrigen – die Ehefrau ██████ wegen Untreue und den Ehemann wegen Beihilfe zur Untreue zu je einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt.

Ihre Revisionen erheben die Verfahrens- und die Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Die Revisionen wenden sich allerdings vergeblich gegen die tatsächliche Feststellung der Strafkammer, dass zwischen den Angeklagten und den Eheleuten █████████ ein Wettübereinkommen bestand und dass der einem Beteiligten etwa zufallende Gewinn anteilsmäßig zu verteilen war. Diese Annahme ist, entgegen der Auffassung der Verteidigung, mit der Lebenserfahrung vereinbar. Die vom Landgericht erwähnten mehrfachen Belehrungen der auf dem Gebiet der Sportwette offenbar nicht sehr erfahrenen anderen Teilnehmer stehen der Annahme nicht entgegen, dass die Wettscheine grundsätzlich verschieden ausgefüllt werden sollten und ausgefüllt worden sind, wie dies ja auch am 3. Dezember 1950 der Fall gewesen ist. Der festgestellte Sachverhalt lässt allerdings die Möglichkeit offen, dass die Teilnehmer – etwa wenn es sich um bekannte Fußballmannschaften handelte – auch gelegentlich alle in gleicher Weise gewettet haben. Was die Revision über die Handhabung am 3. Dezember 1950 ausführt, findet in dem festgestellten Sachverhalt keine Stütze.

2. Soweit die Revisionen den § 262 StPO anführen, sollte damit ersichtlich nicht eine Verletzung dieser Vorschrift gerügt, sondern – was an sich auch richtig ist – dargelegt werden, dass die Strafkammer verpflichtet war, die bürgerlich-rechtliche Vorfrage der Beziehungen der Angeklagten und der anderen Beteiligten zueinander rechtlich zu würdigen, ohne an die im Zivilrechtsstreit ergangenen Entscheidungen gebunden zu sein (BGHSt 5, 106, 109, 110). So ist das Landgericht hier auch verfahren.

3. Die Sachrüge greift jedoch durch.

Zunächst ist davon auszugehen, dass das in Frage kommende Wettunternehmen die nach dem Schleswig-Holsteinischen Gesetz vom 2. November 1948 (GVBl. Schl.-Holst. S. 207) erforderliche staatliche Genehmigung (NJW 1953, 1251) erhalten hatte. Demgemäß waren gegenüber dem Wettübereinkommen der Beteiligten Bedenken aus § 762 Abs. 1 BGB nicht herzuleiten (§ 763 S. 1 BGB; Staudinger 10. Aufl. Anm. 36 zu § 705 BGB; Enn-Lehmann, Schuldverh. 14. Aufl. § 190 I).

Der Auffassung der Strafkammer, dass zwischen den Beteiligten, insbesondere den Angeklagten und den Eheleuten ████████, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden habe, kann nicht beigetreten werden. In der Rechtsprechung und Lehre ist allerdings das gemeinschaftliche Spielen desselben Lotterieloses als gesellschaftliche Beteiligung angesehen worden (RGZ 43, 148, 152; RG Gruch 48, 797, 800; Enn-Lehmann aaO § 175 II Note 1; Palandt, 13. Aufl. Anm. 9 b zu § 705 BGB). Im vorliegenden Fall hat es sich aber nicht um etwas derartiges, sondern um eine sogenannte „Tip-Gemeinschaft“ gehandelt, bei der jede Partei ihren eigenen Wettschein ausfüllte. Eine solche Betätigung der Wettenden kann allerdings ebenfalls rechtlich eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, insbesondere eine Innengesellschaft, sein. Die für den hier zu entscheidenden Fall vom Landgericht getroffenen Feststellungen schließen jedoch die Annahme eines solchen Rechtsverhältnisses aus. Die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB sind zwar zum großen Teil abdingbar (Palandt Anm. 8 zu § 705). Insbesondere haben die etwaigen Gesellschafter bei der Regelung des Innenverhältnisses die weitgehendste Freiheit (RG HRR 1935 Nr. 1585; RGZ 166, 160, 164). Immer aber ist als Grundvoraussetzung der Gesellschaft die gegenseitige Verpflichtung der Beteiligten erforderlich, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB; RGZ 77, 224, 227). Fehlt es hieran, so mag irgend ein anderes Rechtsgeschäft vorliegen. Eine Gesellschaft ist es jedenfalls nicht (RG aaO; BGH NJW 1951, 308 Nr. 2; Staudinger, Anm. 23 zu § 705 BGB). So liegt der Fall auch hier.

Wie dem von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt zu entnehmen ist, haben sich die Partner der Angeklagten nicht verpflichtet, jeweils mitzuwetten und dadurch den Gesellschaftszweck zu fördern. Es stand vielmehr ersichtlich in ihrem freien Belieben, sich jeweils an den Wetten zu beteiligen oder dies zu unterlassen. Das beweist auch das zwanglose Ausscheiden der Beteiligten ███. Es handelte sich zwar um mehr als ein bloßes gegenseitiges Schenkungsversprechen i. S. der §§ 516, 518 BGB. Vielmehr lag eine Vereinbarung nichtgesellschaftlichen Charakters zwischen den Angeklagten und den Eheleuten ██████ vor, einen etwaigen Wettgewinn, unter Abzug der Auslagen des Gewinners, zu teilen. Eine solche Abrede ist bei der auf dem Gebiet des Schuldrechts allgemein herrschenden Vertragsfreiheit möglich und wirksam (vgl. auch Urteil des II. Zivilsenats des BGH – II ZR 299/51 – vom 9. Juli 1952).

Hiervon ist bei der strafrechtlichen Würdigung auszugehen. Danach erweist sich die Verurteilung der Angeklagten wegen Untreue und Beihilfe hierzu als nicht gerechtfertigt.

Der Missbrauchstatbestand des § 266 StGB scheidet ohne weiteres aus. Die Forderung auf Auszahlung des Gewinnes stand der angeklagten Ehefrau gemäß den Wettbestimmungen und auf Grund der Tatsache, dass sie den Wettschein, der die richtigen Voraussagen enthielt, unterzeichnet hatte, allein zu. Bei dem Wettgewinn handelte es sich also für sie nicht um „fremdes Vermögen“ i. S. des § 266 Abs. 1 StGB (BGHSt 1, 186, 187).

Der Treubruchstatbestand, den die Strafkammer nicht ausdrücklich erörtert hat, ist ebenfalls nicht gegeben. Er würde die Verletzung einer der Angeklagten gegenüber den Eheleuten ███████ obliegenden Pflicht voraussetzen, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Für eine solche Treupflicht ist nichts ersichtlich, wenn, wie es geboten ist, von einem rein schuldrechtlichen Gewinnteilungsabkommen der Beteiligten mit recht losen vertraglichen Bindungen ausgegangen wird. Die bloße Pflicht, eine geschuldete Leistung zu erfüllen oder auf die Interessen des Partners gebührend Rücksicht zu nehmen (§ 242 BGB), reicht weniger weit als die, auf Grund eines Treueverhältnisses fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen oder zu betreuen (RGSt 73, 299, 300; BGHSt 1, 188). Die Ausführungen des Landgerichts über das ganz bestimmte und enge Vertrauensverhältnis fußen ersichtlich auf der rechtsirrigen Annahme einer gesellschaftlichen Beteiligung. Der Umstand, dass der etwaige künftige Gewinner auf Grund des Wettscheins berechtigt war, den Gewinn entgegenzunehmen, rechtfertigt die Annahme einer ihm gewährten Selbständigkeit (BGHSt 3, 290, 294, 4, 170, 172) und eines persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Beteiligten nicht. Jene Befugnis hatte der Gewinner in jedem Fall gehabt, ohne Rücksicht darauf, ob er allein oder mit anderen zusammen wettete.

Es fehlt daher bereits am äußeren Tatbestand einer strafrechtlichen Untreue oder einer Beihilfe dazu. Die strafrechtliche Ahndung einer jeden Verletzung bloß vertraglicher und moralischer Pflichten würde rechtsstaatlichen Grundsätzen widersprechen.

Da die Tatfeststellungen den Sachverhalt erschöpfen und kein anderes Strafgesetz verletzt ist, war die Aufhebung des Urteils, soweit die Beschwerdeführer verurteilt sind, und Freispruch geboten (§ 354 Abs. 1 StPO).

Die Kosten des Verfahrens und die den Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen waren der Staatskasse aufzuerlegen (§ 476 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 StPO).