BGH: Abgrenzung fortgesetzter Tat bei aufgegebenem Gesamtvorsatz (4 StR 229/51)

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Büroangestellten Karl B. ███, wohnhaft in ████, geboren am ███ 1896 in ███, ███, ████, wegen Sittlichkeitsverbrechens,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. [REDACTED] als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Horchner, Bundesrichter Dr. Augustin, als beisitzende Richter, Untergerichtsrat [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Göttingen vom 28. Oktober 1950 wird dahin abgewiesen, als der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Verbrechens verurteilt worden ist.

Im Strafaussprach wird das bezeichnete Urteil samt den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückzuverweisen.

Das Landgericht hat den gesetzlichen Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB für gegeben erachtet. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, das Gesamtgeschehen beruhe auf einer einheitlichen fortgesetzten Tat.

Der Revision kann nicht darin beigetreten werden, dass die einzelnen Einzelhandlungen rechtliche Selbständigkeit im Sinne des § 74 StGB beanspruchen. Zwar beruhen die Einzelhandlungen des Jahres 1949 und die des Jahres 1950 nach den Feststellungen des Landgerichts auf einem einheitlichen Gesamtvorsatz und stellen demgemäß eine fortgesetzte Tat dar.

Dagegen ist das angefochtene Urteil insoweit rechtlich zu beanstanden, als die Vorgänge vor dem Jahre 1949 einerseits und die Verfehlungen vom Jahre 1950 andererseits zu einer einheitlichen fortgesetzten Tat zusammengefasst worden sind.

Der Tatrichter hat ausdrücklich festgestellt, dass sich der Angeklagte im Sommer 1949 vorgenommen habe, mit seiner unzüchtigen Betätigung „Schluss zu machen“. Diese tatsächliche Feststellung kann nur dahin verstanden werden, dass er seinen ursprünglichen Gesamtvorsatz von Juni 1949 aufgegeben und erst im Februar 1950 einen neuen Vorsatz gefasst hat. Zwischen der letzten Einzelhandlung der ersten Tatreihe und der ersten Einzelhandlung der zweiten Reihe lag ein Abstand von ungefähr 7 Monaten. Bei Zugrundelegung der ständigen reichsgerichtlichen Rechtsprechung, die das Wiederaufleben eines aufgegebenen Gesamtvorsatzes nicht kennt, und der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, begegnet im vorliegenden Falle die Annahme einer einheitlichen fortgesetzten Tat durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es hätte vielmehr Verurteilung wegen zweier in sich fortgesetzter Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfolgen müssen. Aus den vom Landgericht angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts (RGSt 58, 183; RG DR 1941, 201) ergibt sich nichts Gegenteiliges.

Allerdings ist die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die entscheidend auf den einheitlichen Gesamtvorsatz abgestellt hat, in neuerem Schrifttum nicht ohne Widerspruch geblieben (vgl. insbesondere Olshausen StGB § 73 Anm. 18, Schwarz StGB vor § 73 Anm. 3 A a und DJ 1943, 52; Schönke StGB vor § 73 Anm. III 2).

Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die im Schrifttum erhobenen Einwände begründet sind und ob etwa eine Aufgabe der bisherigen ständigen Rechtsprechung in Erwägung zu ziehen ist. Denn mindestens würde bei einer Erweiterung des Anwendungsgebiets des Fortsetzungszusammenhangs eine innere Bereitschaft des Täters erforderlich sein, die ihn bei sich bietender Gelegenheit erneut straffällig werden lässt. Auch bei Zugrundelegung einer solchen Rechtsansicht würde sich im vorliegenden Falle an dem dargestellten Ergebnis nichts ändern, weil der Angeklagte nach der vom Tatrichter getroffenen Feststellung ersichtlich im Spätsommer 1949 jede innere Bereitschaft und Geneigtheit aufgegeben hatte, der Versuchung bei auftretender Gelegenheit erneut zu unterliegen.

Der Oberbundesanwalt, von dem die Revision der Staatsanwaltschaft eingelegt worden ist, hat nicht vertreten, dass die rechtspolitisch anfechtbare Schlechterstellung des weniger verwerflichen, mit sich ringenden Täters im Verhältnis zu dem hemmungsloseren, beharrlich an seinem Vorsatz festhaltenden Täter hinzunehmen sei. Dieser Einwand trifft jedoch nicht zu, soweit es sich um den Schuldspruch handelt. Derartige Unstimmigkeiten sind bei der Rechtsanwendung nicht immer zu vermeiden. Sie können aber in der Strafzumessung innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens ausgeglichen werden.

Die Feststellungen des Landgerichts reichen aus, um zu einer Schuldspruchberichtigung dahin zu gelangen, dass der Angeklagte wegen zweier in sich fortgesetzter Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verurteilt ist.

Das Strafreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 steht der Schuldsprachberichtigung nicht entgegen.

Der Angeklagte hätte der Strafreiheit der fortgesetzten Tat nur dann teilhaftig werden können, wenn er durch sie keine höhere Strafe als die gesetzliche Mindeststrafe von 6 Monaten Gefängnis verwirkt hätte. Dem ist jedoch keinesfalls beizupflichten, weil sich der Angeklagte an der Tat vor dem Stichtag des Strafreiheitsgesetzes unter gröblichem Missbrauch des Vertrauens, das ihm von der Mutter des geschändeten Kindes entgegengebracht wurde, in hohem Maße schuldig gemacht hat. Dieses Ergebnis findet eine weitere Bestätigung darin, dass das Landgericht für die Gesamtheit der Verfehlungen, deren es im Jahre 1950 nur hoch bis zu 20 Einzelhandlungen kam, und bei denen der Angeklagte nicht wie in den früheren Fällen auf eine Gefängnisstrafe von einem Jahr erkannt hätte, bei Zugrundelegung der Strafzumessung des Tatrichters somit für die Anwendung des Strafreiheitsgesetzes kein Raum ist.

Im Strafaussprach war dagegen das angefochtene Urteil für die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben, da es der Festsetzung der beiden Einzelstrafen und der Bildung einer Gesamtstrafe bedarf. In diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückzuverweisen.