BGH zur Untreue durch Einbehalt einer Anzahlung bei Vertreter ohne Vertretungsmacht

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Walter S. █████ aus ███, geboren am ██ in ███, wegen Untreue

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juli 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt [REDACTED] der Staatsanwaltschaft, als Vertreter der

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 7. Januar 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Untreue an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von drei Wochen zu einer Geldstrafe von 200,— DM und zu einer weiteren Geldstrafe von 100,— DM, ersatzweise zu 10 Tagen Gefängnis, verurteilt worden. Von der Anklage des Meineids ist der Angeklagte freigesprochen worden.

Im Juni 1956 lernte der Angeklagte den Zeugen K. kennen, einen Rechtskonsulenten, der sich auch als Architekt betätigte und ein patentiertes Verfahren zur Herstellung kaltlasierter Bausteine zwecks Ersparung von Verputz erfunden hatte. Der Angeklagte einigte sich mit K. darüber, dass er als freier Handelsvertreter für diesen die Vermittlung von Lizenzverträgen betreffend die Herstellung von Baustoffen nach dessen Verfahren übernahm. Nach einer zunächst mündlich getroffenen Abmachung sollte er für seine Tätigkeit als Provision 15 % der einmaligen, beim Abschluss eines Lizenzvertrages fälligen Lizenzgebühr und 7,5 % der sodann laufend zu zahlenden Gebühren erhalten. Etwa am 7. Juli 1956 übersandte ihm K. einen schriftlichen Vertrag, nach dem diese Provisionen von den bei K. „eingehenden“ Zahlungen der Lizenznehmer zu leisten waren. Zu diesem Vertragsentwurf äußerte sich der Angeklagte zunächst allgemein einverständlich, behielt sich aber eine Besprechung vor und gab ihn sodann ohne seine Unterschrift zurück.

Kurz vor dem Empfang dieses Entwurfs wurde der Angeklagte bereits als Vertreter für K. tätig. Er suchte den Zeugen ███████ auf, dessen Anschrift ihm K. auf Grund eines vorangegangenen Briefwechsels übergeben hatte. Er schloss mit █████ am 5. Juli 1956 einen Lizenzvertrag nach einem von K. abgefassten Muster ab und trat dabei als dessen Vertreter auf, ohne hierzu bevollmächtigt zu sein.

Nach diesem Vertrag erhielt der Zeuge ██ die Erlaubnis zur Verwertung des K.’schen Verfahrens innerhalb eines bestimmten Bezirks. Als Gegenleistung hatte dieser einen einmaligen „Unkostenbeitrag“ von 7.500,— DM und eine laufende Lizenzgebühr von 8 % seiner Bruttorechnungsbeträge zu entrichten, mindestens jedoch 75,— DM monatlich. Der Erfinder K. hatte nach dem Vertrag dem Lizenznehmer ██ bei der Einrichtung des Fabrikationsbetriebes kostenlos Hilfe zu leisten, sein Verfahren vorzuführen und ihm eine Analyse des dabei benötigten Wassers anzufertigen. Da der Zeuge K. sich damals in angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen befand, konnte er die einmalige Zahlung von 7.500,— DM nicht sofort leisten. In einer gleichzeitigen Zusatzvereinbarung wurde deshalb vorgesehen, dass er bei Unterzeichnung des Vertrages nur 750,— DM zu zahlen hatte, dass er die Aufnahme der Produktion in etwa acht Wochen zusagte und danach den dann „neu zu verhandelnden“ Restbetrag in Raten tilgen sollte. Den Vertrag sowie die Zusatzvereinbarung unterzeichnete der Angeklagte als Vertreter des K. ██ gab dem Angeklagten einen Verrechnungsscheck über 750,— DM, den er auf ausdrückliches Verlangen auf dessen Namen ausstellte. Diesen Scheck löste der Angeklagte binnen zwei Tagen ein, den Scheckbetrag von 750,— DM behielt er für sich.

Dem Zeugen K. teilte der Angeklagte den Abschluss des Vertrages mit █████ fernmündlich mit. Da K. einige Änderungen wünschte, kam es am 13. Juli 1956 in Essen zu einer Besprechung der drei Beteiligten. Vorweg empfahl der Angeklagte dem K., über die Lizenzgebühr noch nicht zu sprechen, weil ███████ insofern empfindlich sei. Er verschwieg dabei, dass er von diesem den Scheck erhalten und eingelöst hatte. Auf Betreiben des Zeugen K. wurde jedoch die erwähnte Sondervereinbarung dahin geändert, dass ██████ den restlichen „Unkostenbeitrag“ von 6.750,— DM in Monatsraten von 150,— DM ab Mitte September 1956 zahlen sollte. K. unterzeichnete den Vertrag und diese neue Vereinbarung.

Nach einigen Tagen teilte der Angeklagte dem Zeugen K. fernmündlich mit, dass er „inzwischen“ von █████ als Anzahlung einen Verrechnungsscheck erhalten habe.

Am 19. Juli 1956 hatte der Angeklagte mit K. in Hamm eine weitere Unterredung. Er gab nunmehr zu, den Scheckbetrag schon erhalten zu haben. K. vertrat den Standpunkt, dass dem Angeklagten hiervon, entsprechend dem von ihm entworfenen Vertrag, nur 15 %, somit 112,50 DM zustünden und billigte ihm insgesamt 150,— DM zu, wogegen er die Auszahlung von 600,— DM verlangte. Der Angeklagte gab schließlich dem Zeugen K. einen Scheck über 600,— DM auf sein Konto bei der Spar- und Darlehenskasse ████████. Da das Konto des Angeklagten kein oder jedenfalls kein genügendes Guthaben aufwies, wurde der Scheck auf dessen Wunsch auf den 25.7.1956 datiert. Der von K. vorgelegte Scheck wurde nicht eingelöst.

Der Angeklagte hat den Betrag an K. nicht gezahlt.

Den Lizenzvertrag hat der Zeuge ██████ inzwischen wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass eine mündliche Vereinbarung, nach der dem Angeklagten die Provision von 15 % des bei Vertragsabschluss vom Lizenznehmer sofort geschuldeten Unkostenbeitrages unabhängig von der tatsächlichen Zahlung alsbald zustehen solle, nicht getroffen worden sei.

Es bestehe auch kein Handelsbrauch, nach dem die Provision eines Handelsvertreters nach Vermittlung eines Lizenzvertrages, insbesondere in der Baustoffbranche, schon mit Vertragsabschluss fällig werde. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe somit dem Angeklagten der von ihm eingezogene und behaltene Betrag weder auf Grund einer Vereinbarung mit ██ noch nach einem Handelsbrauch zu, solange eine entsprechende Zahlung durch █████ nicht erfolgt sei. Dies sei dem Angeklagten als langjährigem Handelsvertreter auch bekannt gewesen.

Demnach sei es hinsichtlich der Provisionsfälligkeit bei der gesetzlichen Regelung geblieben. Nach § 87 a Abs. 1 HGB stehe dem Handelsvertreter die Provision zu, sobald und soweit der Unternehmer das vermittelte Geschäft ausgeführt habe, jedenfalls, sobald und soweit der Dritte erfüllt habe. Da K. seinen oben wiedergegebenen Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht nachgekommen sei, hänge die Entstehung des Provisionsanspruchs von der Vertragsausführung durch █████ ab. Demnach sei die Provision gemäß § 87 a Abs. 4 in Verbindung mit § 87 c Abs. 4 HGB mit dem Ablauf des folgenden Monats, also erst Ende August 1956 fällig geworden. Mithin habe sich der Angeklagte dadurch, dass er den auf Grund des Verrechnungsschecks erhaltenen Geldbetrag für sich behalten habe, in Höhe von 600,— DM der Untreue schuldig gemacht.

Das Landgericht hat es nicht als erwiesen angesehen, dass der Angeklagte „schon durch sein Auftreten als Bevollmächtigter“ des K. oder durch die Annahme des auf seinen Namen ausgestellten Schecks Untreue begangen habe.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichrechtlicher Vorschriften.

Er steht auf dem Standpunkt, die Provision sei gemäß § 87 a HGB bereits mit Abschluss des Lizenzvertrages fällig geworden, da bereits in diesem Augenblick der Unternehmer das Geschäft durch die Übertragung der Lizenzrechte ausgeführt habe. Auf die weitere Verpflichtung K.s zur Hilfe bei der Einrichtung des Fabrikationsbetriebes, zur Vorführung des Verfahrens und der erforderlichen Analyse des Wassers komme es für den Provisionsanspruch nicht an.

Die Revision ist unbegründet.

§ 87 HGB setzt für das Entstehen des Provisionsanspruchs voraus, dass ein Rechtsgeschäft abgeschlossen worden ist. Das Geschäft muss wirksam und rechtsverbindlich zustande gekommen sein (Würdinger in RGR Komm. z. HGB Bd. I, 2. Aufl., 1953, § 87 Anm. 7, S. 713). Wie der festgestellte Sachverhalt ergibt, hat der Angeklagte den Lizenzvertrag mit ██ vom 5. Juli 1956 als Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen. Nach § 177 BGB hängt die Wirksamkeit des Vertrages für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. Er ist mithin bis zur Genehmigung schwebend unwirksam. Da bis zu diesem Zeitpunkt ein wirksamer und rechtsverbindlicher Vertrag nicht vorlag, war auch während dieser Zeitspanne noch kein wirksamer Provisionsanspruch entstanden. Bereits zu dieser Zeit hat jedoch der Angeklagte den Betrag von 750,— DM, den er auf Grund des von █████ hingegebenen Verrechnungsschecks erlangte, für sich behalten, ohne einen Anspruch auf ihn zu haben. Mithin hat er die ihm kraft des zwischen ihm und K. bestehenden Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch K. einen Nachteil zugefügt. Es war, da ihm ein Provisionsanspruch noch nicht zustand, seine Pflicht, den Betrag für K. – für den Fall der Genehmigung des Geschäfts – zur Verfügung zu halten. Dadurch, dass er das Geld für sich behielt, ist die Anwartschaft K.s auf Aushändigung des Betrages in solchem Maße gefährdet worden, dass diese Gefährdung einer Vermögensschädigung gleichsteht. Auch der Umstand, dass K. nachträglich den abgeschlossenen Lizenzvertrag genehmigte und dieser hierdurch gemäß § 184 BGB mit rückwirkender Kraft wirksam wurde, ändert nichts an der strafrechtlichen Beurteilung. Die rückwirkende Kraft der Genehmigung, die das bürgerliche Recht vorschreibt, führt im Strafrecht nicht dazu, dass rechtswidrige Handlungen, die während des Schwebezustandes vorgenommen worden sind, nachträglich ihrer Rechtswidrigkeit entkleidet werden.

Auch nach der am 13. Juli 1956 erfolgten Genehmigung des Vertrages war ein Provisionsanspruch gemäß § 87 a Abs. 1 HGB entgegen der Ansicht der Revision noch nicht entstanden. Zwar hatte K. das Geschäft bereits insoweit ausgeführt, als er durch den Vertrag die Lizenzrechte auf █████ übertragen hatte. Seine weitere Verpflichtung, bei der Einrichtung des Fabrikationsbetriebes Hilfe zu leisten, das Verfahren vorzuführen und eine Analyse des benötigten Wassers anzufertigen, hatte er jedoch noch nicht erfüllt. Wenn es im Vertrag heißt, dass er dies „kostenlos“ zu tun habe, so bedeutet dies lediglich, dass hierfür außer dem im Vertrag vereinbarten Entgelt nicht noch eine besondere Vergütung zu zahlen sei, nicht dagegen, dass die Verpflichtung unentgeltlich zu erfüllen sei. Vielmehr wird nach dem erkennbaren Sinn des Vertrages diese Tätigkeit durch jenes Entgelt mit abgegolten. Dies ist als Auffassung des Tatrichters dem Urteilszusammenhang zu entnehmen (UA S. 8). Es handelte sich mithin um eine entgeltliche, ferner auch wesentliche, mit der Pflicht zur Übertragung der Lizenz eine Einheit bildende Vertragsverpflichtung. Eine Aufteilung der Verpflichtungen K.s im Hinblick auf den Provisionsanspruch mit der Wirkung, dass der Angeklagte im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages durch die Genehmigung den Anspruch auf die volle Provision nach einer Summe von 7.500,— DM oder auch nur auf eine Teilprovision nach einem Teil dieses Betrages auf der Grundlage der Annahme einer Ausführung des Geschäfts durch K. erworben hätte, ist im vorliegenden Falle rechtlich nicht möglich, weil die bloße Übertragung des Benutzungsrechts an der Erfindung ohne Erfüllung der gleichfalls ausbedungenen Vorführungs- und Beratungspflichten für den Erlaubnisnehmer noch ohne wirtschaftlichen Wert war. Ein Provisionsanspruch ist daher nach der Genehmigung des Vertrages durch K. gemäß § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB nur nach Maßgabe der von █████ gezahlten Summe von 750,— DM in Höhe von 15 % dieses Betrages entstanden.

Die Feststellungen des Landgerichts ergeben ferner, dass sich der Angeklagte im Einklang mit der Rechtslage dessen bewusst war, einen Anspruch auf die volle Provision nach der Summe von 7.500,— DM zur Zeit der Tat nicht gehabt und auch für den Zeitpunkt der Genehmigung des Vertrages nicht erwartet zu haben. Auch der Schädigungsvorsatz ist rechtsbedenkenfrei bejaht worden.

Da das Landgericht auch die übrigen Merkmale der Untreue rechtsirrtumsfrei festgestellt hat, war die Revision zu verwerfen.

Rotberg Krumme Sauer Bundesrichter Dr. Seibert

Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen ist infolge Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.