Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Anwendung des §20a StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 211/66 URTEIL

in der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Hans Walter ████████████ ohne festen ████, geboren ███████████ 1922, in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. V. m. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Juli 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ der Verhandlung █████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 28. Januar 1966 im Strafausspruch mit den Feststellungen mit Ausnahme der Feststellungen zum Rückfall aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen vollendeten und versuchten Rückfallbetruges unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 25. Januar 1965 (27 Ds 2/65) erkannten Einzelstrafen nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus sowie zu einer Haftstrafe von drei Wochen und zu zwei Geldstrafen verurteilt. Die in dem Verfahren 27 Ds 2/65 verbüßte Strafhaft sowie die dort und in diesem Verfahren erlittene Untersuchungshaft hat es angerechnet und dabei ausgesprochen, dass die Haftstrafe durch drei Wochen der Untersuchungshaft als verbüßt gilt. Ferner hat es dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zwei Jahren aberkannt und die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revision des Angeklagten ist auf das Strafmaß beschränkt, da sie sich nur gegen die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung wendet. Sie hat Erfolg.

1. Die Strafkammer hat die Eigenschaft des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers auf Grund einer Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit sowie seiner früheren und der neuen Taten bejaht. Bei der Feststellung des Hanges des Angeklagten zu Betrügereien hat sie die früheren Straftaten auch herangezogen, soweit sie nicht den Tatbestand des Betruges, sondern den des Diebstahls und der Unterschlagung erfüllten. Sie hat dazu ausgeführt:

Darüber hinaus hat der Angeklagte aber auch in den Straftaten, die rechtlich als Diebstahl oder Unterschlagung gewertet wurden, in vielen Fällen zunächst durch Täuschung den Gewahrsam gelockert, so dass auch diese Fälle an der Grenze zum Betruge liegen (UA 20). Diese Darlegungen finden in den Feststellungen keine Stütze. Mit hinreichender Deutlichkeit ergibt vielmehr nur die Wiedergabe des auf S. 5 UA erwähnten, vom Amtsgericht Dortmund am 10. März 1954 in dem Verfahren 30 Ds 3/54 abgeurteilten Diebstahlsfalls, dass der Angeklagte „zunächst durch Täuschung den Gewahrsam gelockert“ hat. Der Schilderung der übrigen friiheren Straftaten lässt sich eine solche Lockerung des Gewahrsams nicht entnehmen. Das Revisionsgericht kann nicht beurteilen, ob die Strafkammer auch ohne jene Erwägung die Eigenschaft des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers bejaht hätte. Es könnte sein, dass der Hinweis auf die früheren Diebstähle und Unterschlagungen eine nur zusätzliche Bemerkung bildet, die für die Bejahung eines Hanges des Angeklagten zu Betrügereien nicht entscheidend war. Indessen ist ebensowenig auszuschließen, dass gerade die Mitberücksichtigung der früheren andersgearteten Taten des Angeklagten den Ausschlag für die Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB gegeben hat.

Das Urteil kann daher im Strafausspruch nicht aufrechterhalten werden; jedoch können die von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen zum Rückfall bestehen bleiben.

Die neue Hauptverhandlung wird dem Landgericht auch Gelegenheit geben, die Frage der Gefährlichkeit des Angeklagten nochmals des näheren zu prüfen. Die Wahrscheinlichkeit der Wiederholung allein kennzeichnet den Täter noch nicht als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher. Erforderlich ist vielmehr, dass die begangenen Straftaten solche von erheblichem Schuld- und Unrechtsgehalt waren und dass auch für die Zukunft Straftaten zu erwarten sind, die den Rechtsfrieden erheblich stören.

Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt allerdings nicht nur von der Größe des angerichteten Schadens ab; es können vielmehr auch andere Tatumstände von entscheidender Bedeutung sein, so etwa die Häufigkeit und Intensität der Straftaten und die sich darin zeigende besondere Stärke des verbrecherischen Willens (vgl. dazu BGHSt 1, 94, 101 ff.). Diese anderen Umstände bedürfen jedoch hier einer besonders sorgfältigen Abwägung, weil die den Gegenstand des Verfahrens bildenden – wie auch ein Teil der früher abgeurteilten – Betrugsfälle nur einen geringen Schaden zur Folge hatten oder haben sollten.

Die Aufhebung des Strafausspruchs umfasst auch die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und die Anordnung der Sicherungsverwahrung.

2. Im Übrigen sei noch folgendes bemerkt: § 20a Abs. 1 StGB schreibt eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus vor. Sie gilt auch für die nur versuchte Tat und darf daher nicht unter Berufung auf § 44 Abs. 3 StGB unterschritten werden (BGH NJW 1956, 1078 Nr. 17). Das hat die Strafkammer übersehen; denn sie hat wegen des versuchten Betruges auf eine Strafe von acht Monaten Zuchthaus erkannt, die sie außerdem nicht, wie es der Bestimmung des § 44 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 21 StGB entsprochen hätte, in eine Gefängnisstrafe von einem Jahr umgewandelt hat.

Diesen Fehler kann die Strafkammer allerdings mit Rücksicht auf § 358 Abs. 2 StPO nicht beseitigen, weil das Verbot der Schlechterstellung nicht nur einer Erhöhung der Gesamtstrafe, sondern auch der höheren Bemessung einer Einzelstrafe entgegensteht (BGHSt 14, 5, 7; RGSt 26, 167).