Revision: Befangenheitsgesuch und nachträgliche Einbeziehung einer Tat – Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Händler Bernhard ██████ aus █████████, dort geboren ██ ██ ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten schweren Diebstahls i. R. u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. September 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Gestionär, Oberstaatsanwalt Dr. Dr., als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter █████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Münster (Westfalen) vom 14. November 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision beanstandet einen Beschluss der Strafkammer als fehlerhaft, durch den ein Gesuch des Angeklagten auf Ablehnung des Vorsitzenden wegen Befangenheit für unbegründet erklärt worden ist. Die Gründe des angegriffenen Beschlusses halten einer Nachprüfung nicht stand.

Wie auf Grund der Ermittlungen des Senats, insbesondere der dienstlichen Äußerungen des Kammervorsitzenden, feststeht, hatte dieser einen vom 27. September 1960 datierten, an Rechtsanwalt Dr. ██ ████ gerichteten und bereits geöffneten Brief des Angeklagten zur Kenntnis genommen. Ein dem Brief beiliegendes Schriftstück, ein vermutlicher Kassiber, gab ihm Anlass, Brief und Anlage anzuhalten und den Angeklagten zu einer Besprechung vorzuladen. Während der Aussprache am 3. Oktober 1960 teilte der Angeklagte dem Vorsitzenden mit, er habe den Rechtsanwalt Dr. █████, an den der Brief gerichtet war, zu seinem Verteidiger gewählt. Daraufhin erklärte der Vorsitzende, davon sei ihm nichts bekannt, und stellte dem Angeklagten anheim, Brief und Anlage „zurückzufordern, da er die Kontrolle nicht passieren würde“. Dies hatte einen entsprechenden Antrag des Angeklagten zur Folge, dem der Vorsitzende entsprach.

Dieses Vorgehen griff unzulässigerweise in die Rechte des Angeklagten ein. Als der Vorsitzende in der Besprechung mit dem Angeklagten erfuhr, dieser habe Rechtsanwalt Dr. ███ zu seinem Verteidiger gewählt, war das Hauptverfahren gegen den Angeklagten bereits eröffnet. Entsprach dessen Mitteilung über die Verteidigerwahl den Tatsachen, so hatte mindestens der für Rechtsanwalt Dr. ████ bestimmte Brief nicht angehalten werden dürfen. Denn nach Eröffnung des Hauptverfahrens bestehen, wie sich aus § 148 StPO ergibt, für den schriftlichen Verkehr des Angeklagten mit seinem Verteidiger keine Beschränkungen, außer denen, die, wenn der Beschuldigte sich in Haft befindet – das war beim Angeklagten der Fall –, im Hinblick auf die Sicherheit und Ordnung in der Haftanstalt erforderlich sind. Es kann hier unentschieden bleiben, ob der Vorsitzende schon auf Grund der Mitteilung des Angeklagten ohne weiteres zur Weiterleitung des Briefs an Rechtsanwalt Dr. ████ verpflichtet gewesen wäre, weil spätestens in dieser Mitteilung die Anzeige und Bevollmächtigung seines Wahlverteidigers durch den Angeklagten zu erblicken war (vgl. § 218 Abs. 1 StPO). Bezweifelte der Vorsitzende diesen Sinn der Mitteilung, so hatte es ihm zumindest seine Fürsorgepflicht geboten, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, ob die Mitteilung des Angeklagten zutraf. Diese Gewissheit aber hätte er auf einfache Weise durch fernmündliche Anfrage bei Rechtsanwalt Dr. ████ erlangen können. Ohne dass er diese Klärung herbeigeführt oder dies wenigstens versucht hatte, war es unzulässig, ungeachtet der Möglichkeit, dass Dr. ████ wirklich der gewählte Verteidiger des Angeklagten war, diesem nahezulegen, einen an Dr. ████ gerichteten Brief zurückzunehmen. Aus diesem Verlangen, durch das der Angeklagte in eine Zwangslage versetzt wurde, konnte er vernünftigerweise die Besorgnis herleiten, der Vorsitzende sei gegen ihn befangen. Die Strafkammer hat bei ihrer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch sich nur damit befasst, ob der Vorsitzende bis zu dem Zeitpunkt richtig handelte, als er vom Angeklagten die angebliche Verteidigerwahl erfuhr. Sie hätte aber auch prüfen müssen, ob sein Verhalten nach dieser Mitteilung am 3. Oktober 1960 zulässig war. Diese unterlassene Prüfung hätte zu dem Ergebnis führen müssen, dass die Ablehnung des Vorsitzenden begründet war. Demgemäß hat an der Entscheidung gegen den Angeklagten ein Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn wegen Besorgnis der Befangenheit gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden war. Dies muss zur Aufhebung des erlassenen Urteils führen (§ 338 Nr. 3 StPO).

II. Ein Angriff der Revision, der sich gegen das Verfahren der Strafkammer richtet, gibt dem Senat Anlass zu folgenden Bemerkungen für die neue Hauptverhandlung:

Die Strafkammer hat den Angeklagten u. a. wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt. Als die Fortsetzungstat hat sie einen vollendeten Opferstockdiebstahl, den der Angeklagte ihren Feststellungen ███████ zufolge am 9. Mai 1960 in der St. █████████-Kirche in █████████, und einen versuchten Opferstockdiebstahl angesehen, den er, wie sie feststellt, am 16. Mai 1960 in der Kirche in ██ ausführte.

Hinsichtlich des Diebstahls in ███ war gegen den Angeklagten weder ursprünglich noch nachträglich Anklage erhoben. Ebensowenig erstreckte sich die Eröffnung des Hauptverfahrens auf diesen Fall. Erst am letzten Tag der Hauptverhandlung bezog ihn die Strafkammer nach entsprechendem Hinweis des Vorsitzenden in das Verfahren ein. Mit Recht beanstandet dies der Beschwerdeführer. Es bedarf keiner näheren Ausführungen darüber, dass für ihn die sich aus dem Eröffnungsbeschluss ergebende Sachlage durch Einbeziehung des ████-Falles in die Aburteilung wesentlich verändert wurde, zumal er auch insoweit seine Täterschaft bestritt.

Auch ohne dass er, wie er es tatsächlich in einem Schreiben vor dem letzten Verhandlungstage getan hatte, darauf hätte hinweisen müssen, er sei auf seine Verteidigung gegen den neuen Anklagepunkt nicht genügend vorbereitet, wäre das Gericht von Amts wegen verpflichtet gewesen, die Hauptverhandlung auszusetzen. Denn dies wäre zur Vorbereitung der Verteidigung des Angeklagten angemessen gewesen (§ 265 Abs. 4 StPO).

Für die neue Hauptverhandlung mag dieses Erfordernis entfallen sein, da der Angeklagte vermutlich inzwischen sich genügend lange Zeit mit dem zusätzlichen Anklagevorwurf vertraut machen und auf seine Verteidigung dagegen vorbereiten konnte. Dennoch darf die Strafkammer den ███-Fall nur dann ohne Nachtragsanklage aburteilen, wenn er wirklich, wovon die Strafkammer bisher ausgegangen ist, Teil eines hinsichtlich anderer Teilakte angeklagten fortgesetzten Diebstahls war. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestehen erhebliche Bedenken in dieser Hinsicht.

Der Angeklagte war zwar, wie UA S. 8 erwähnt ist, als er am 9. Mai 1960 mit dem gestohlenen Ford-Wagen zum Hausierhandel wegfuhr, dabei „entschlossen, bei sich bietender Gelegenheit in Kirchen Opferstöcke aufzubrechen und das darin befindliche Geld zu stehlen“. Das tat er denn auch am selben Tag in ███ mit Erfolg, während er am 16. Mai 1960 bei einem Besuch in der Kirche in ██ überrascht wurde und deshalb sein Vorhaben nicht ausführen konnte. Aus diesen Feststellungen ergibt sich nicht, dass er schon von vornherein wusste, wo und wann er seinen allgemeinen Entschluss zu Opferstockdiebstählen in die Tat umsetzen würde.

Der Vorsatz des zu mehreren Straftaten entschlossenen Täters muss aber, um dem Gesamtvorsatz als der wesentlichen Voraussetzung einer fortgesetzten Handlung zu genügen, den späteren Verlauf der Handlungen zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg umfassen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Begehung der Tat in Betracht kommen. An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof von Anfang an (BGHSt 1, 313, 315) unverändert festgehalten. Ob diesen Voraussetzungen der allgemeine Entschluss des Angeklagten genügte, ist mindestens hinsichtlich des Orts und der Zeit seiner späteren Taten zweifelhaft. Die Strafkammer wird deshalb klären müssen, wie weit das Wissen und Wollen des Angeklagten vor Begehung seiner Taten hinsichtlich ihrer künftigen Gestaltung reichten.