Revision verworfen – Verwertung außergerichtlich ermittelter Sachverständigenangaben unzulässig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Johann ██████ aus ███████, geboren am ██ ██ ███ in ████, wegen Unzucht mit einer Abhängigen,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. September 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter fr. Flitner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. █████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ████████

Belastungstatsachen, die der Sachverständige durch Befragen des zu Untersuchenden (oder anderer Personen) außerhalb der Hauptverhandlung ermittelt hat, darf der Richter ohne Vernehmung des Sachverständigen als Zeugen auch dann nicht zur Überzeugungsbildung heranziehen, wenn es sich um keine „zusätzlichen" Tatsachen handelt (Fortbildung von BGHSt 13, 1).

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 28. Oktober 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzten) Verbrechens der Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit (fortgesetztem) Verbrechen der Unzucht mit einem Kinde nach den §§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3, 73 StGB zu einem Jahr und neun Monaten Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Nach den Feststellungen der Strafkammer mißbrauchte der Angeklagte das während seiner ersten Ehe am 16. November 1947 geborene Kind Rosemarie R█ von Anfang 1952 bis Frühjahr 1955 und im Jahre 1957 laufend zur Unzucht. Seit Ende 1952 übte er mit ihr auch den Geschlechtsverkehr aus. Anfang 1958 gebar Rosemarie ein Kind, als dessen Vater der Angeklagte in Anspruch genommen wurde.

Von der Verurteilung wegen vollendeter oder versuchter Blutschande hat das Landgericht abgesehen, weil Rosemarie nicht die leibliche Tochter des Angeklagten ist und weil dieser unwiderleglich nicht an seine Vaterschaft glaubte.

Die auf die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet.

I. Verfahrensrügen

1. In der Hauptverhandlung wurde, nachdem die Verletzte Rosemarie R█, trotz Ladung nicht erschienen war und auf fernmündliche Rückfrage erklärt hatte, das Zeugnis zu verweigern, Amtsgerichtsrat K███, der Rosemarie R█ im Vorverfahren vernommen hatte, als Zeuge über die damalige Aussage der Verletzten gehört. Dabei wurde ihm ausweislich der Sitzungsniederschrift „zur Stützung seines Gedächtnisses" das Protokoll über jene Aussage „auszugsweise bekanntgegeben".

Die Revision beanstandet das als Verstoß gegen die §§ 250, 252 StPO; jedoch zu Unrecht. Daß der Inhalt der Aussage, die ein in der Hauptverhandlung die Aussage verweigernder Zeuge bei einer richterlichen Vernehmung im Vorverfahren nach Hinweis auf sein Zeugnisverweigerungsrecht – gemäß § 52 StPO – gemacht hat, durch Vernehmung des Ermittlungsrichters festgestellt werden darf, ist seit dem Urteil BGHSt 2, 99 feststehende Rechtsprechung. Nach dem Urteil BGHSt 11, 338, dem sich der erkennende Senat angeschlossen hat (NJW 1959, 828 Nr. 21 /insoweit in BGHSt 13 nicht abgedruckt/), ist es auch zulässig, daß dem Ermittlungsrichter zur Stützung seines Gedächtnisses die von ihm aufgenommene Niederschrift vorgehalten oder vorgelesen wird (vgl. auch RGSt 72, 221). Verboten ist es nur, die Vernehmungsniederschrift als solche dem Urteil zugrunde zu legen. Daß das im vorliegenden Falle geschehen sei, behauptet die Revision selbst nicht; sie wendet sich vielmehr dagegen, daß dem Amtsgerichtsrat K███ das von ihm aufgenommene Protokoll vorgehalten wurde und „er dessen Inhalt als Zeuge bekundet" hat. Im übrigen beseitigt der in den Urteilsgründen sinngemäß wiedergegebene Inhalt der Aussage des Zeugen jeden Zweifel darüber, daß dieser nach der auszugsweisen Bekanntgabe der Vernehmungsniederschrift aus eigener Erinnerung ausgesagt hat.

2. Im Anschluß an die vorerwähnte Rüge wird in der Revisionsbegründungsschrift ausgeführt, daß „dasselbe" für die Vernehmung des psychologischen Sachverständigen gelte. Was der Beschwerdeführer damit sagen will, ist nicht klar. Es bestehen daher insoweit Zweifel an der Zulässigkeit der Rüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Indes können diese auf sich beruhen. Es ist nämlich weder der Sitzungsniederschrift noch den Urteilsgründen zu entnehmen, daß dem in der Hauptverhandlung vernommenen psychologischen Sachverständigen Dr. Dr. Friedrichs irgendein Protokoll oder sonstiges Schriftstück zur Auffrischung seines Gedächtnisses vorgehalten oder vorgelesen worden ist. Die Rüge ist daher auf jeden Fall unbegründet.

3. Die Revision beanstandet weiter, daß die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe die Bekundungen des genannten Sachverständigen „im wesentlichen auch als Zeugenaussage gewertet hat". Der Sachverständige, so folgert sie, sei daher in Wirklichkeit sachverständiger Zeuge gewesen, ohne daß ein Beschluß über seine Vereidigung ergangen sei. Dadurch seien die §§ 59, 60, 67, 72, 85 StPO verletzt worden.

Hierzu ist in tatsächlicher Hinsicht aus der Sitzungsniederschrift festzustellen, daß der „Sachverständige" Dr. Dr. Friedrichs „sein Gutachten" erstattete und daß er nach dem Bedenkverzicht von Staatsanwalt und Verteidiger „gemäß § 79 StPO" unvereidigt geblieben ist. In den Urteilsgründen heißt es im Anschluß an die inhaltliche Wiedergabe der Aussage des Zeugen Amtsgerichtsrat K███:

„Der Sachverständige Dr. Dr. Friedrichs versicherte ebenfalls, daß die Zeugin ihm bei seiner Exploration nach der richterlichen Vernehmung durch den Zeugen Amtsgerichtsrat K███ den oben festgestellten Sachverhalt geschildert habe. Der Sachverständige ist der Überzeugung, daß sich die Tat auch wirklich so zugetragen hat, wie ihm die Zeugin darlegte. Er hält es für ausgeschlossen, daß die erst fünfzehn Jahre alte und nur durchschnittlich begabte Zeugin eine so widerspruchslose und lebensnahe Tatgeschichte erfinden konnte. Ihre Angaben erschienen ihm auch deshalb besonders glaubwürdig, weil in ihnen jede Schutzbehauptung fehlt, die gerade jugendliche Zeugen oft vorbringen, um sich selbst in ein gutes Licht zu setzen."

Abschließend ist gesagt, daß sich das Gericht den überzeugenden Ausführungen des gerichtsbekannten erfahrenen Sachverständigen angeschlossen habe.

Die hierzu von der Revision vorgetragene Rüge ist im Ergebnis unbegründet. Ihrem Erfolg stünde zwar nicht entgegen, daß der Sachverständige Dr. Dr. Friedrichs bei der Wiedergabe der ihm von Rosemarie R█ gegebenen Schilderung des Tatgeschehens keine zusätzlichen Belastungstatsachen bekundet hat, die nicht schon durch die Aussage des Amtsgerichtsrats K███ in die Hauptverhandlung eingeführt worden waren. Bekundungen eines Sachverständigen über das, was ihm der zu begutachtende Zeuge (oder Angeklagte) oder eine dritte Auskunftsperson auf Befragen außerhalb der Hauptverhandlung über das Tatgeschehen mitgeteilt hat, dürfen in jedem Falle, also auch dann, wenn sie keine neuen oder anderen Aussagen widersprechenden Tatsachen zum Gegenstand haben, nur dann der Urteilsfindung zugrunde gelegt werden, wenn der Sachverständige insoweit – falls zulässig (vgl. BGHSt 13, Rechtssatz 2) – als Zeuge gehört und vereidigt worden ist. Entscheidend für die Notwendigkeit der Vernehmung des Sachverständigen als Zeuge ist nur, ob er (vom Hörensagen) Beweiserhebliches zum Tatgeschehen bekundet. Das kann nicht nur dann der Fall sein, wenn seine Aussage neue, von anderen Zeugen nicht oder anders bekundete Einzelheiten enthält, sondern auch dann, wenn sie mit deren Aussagen übereinstimmt, gleichwohl aber vom Richter mit zur Überzeugungsbildung herangezogen wird. Soweit dem Urteil BGHSt 13, 1 anderes entnommen werden könnte, hält der Senat daran nicht fest.

Im vorliegenden Falle beruhen die Urteilsfeststellungen zum äußeren Tatgeschehen ersichtlich nicht auf der Aussage des Sachverständigen Dr. Dr. Friedrichs über das ihm hierüber von der Verletzten bei der Untersuchung Berichtete. Denn zur Schilderung des Tatgeschehens durch Rosemarie im Vorverfahren ist der Ermittlungsrichter Amtsgerichtsrat K███ als Zeuge gehört worden. Seine Glaubwürdigkeit stand für das Landgericht, wie im Urteil ausdrücklich hervorgehoben wird, außer Zweifel. Hinzu kommt, daß der Angeklagte teilweise geständig war; er hat zugegeben, im Jahre 1957 an der Rosemarie 4 bis 6 „unzüchtige Handlungen vorgenommen und mit ihr den Geschlechtsverkehr vollzogen zu haben".

Unter diesen Umständen ist mit Sicherheit auszuschließen, daß die Bekundung des Sachverständigen, die Verletzte habe ihm bei der Exploration das Tatgeschehen in gleicher Weise geschildert wie dem Zeugen Amtsgerichtsrat K███ im Vorverfahren, vom Gericht zur Feststellung des Inhalts der früheren Aussage der Rosemarie verwertet worden ist; vielmehr diente sie dem Sachverständigen zur Erläuterung und Begründung des Gutachtens über die Glaubhaftigkeit dieser Aussage und ist vom Landgericht auch nur so verstanden worden. Die Übereinstimmung der mehreren Tatschilderungen durch die Verletzte war für den Sachverständigen ein Anzeichen für deren Glaubwürdigkeit; sie war daher eine sog. Befundtatsache, die er im Rahmen seiner gutachtlichen Äußerung verwerten durfte und mußte, ohne deshalb die Eigenschaft eines (sachverständigen) Zeugen anzunehmen. Dem stand auch die Zeugnisverweigerung der Rosemarie in der Hauptverhandlung nicht entgegen, ein Gesichtspunkt, auf den die Revision nicht eingegangen ist.

II. Die Sachbeschwerde

1. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils wird durch die Feststellungen getragen. Insoweit erhebt auch die Revision keine besonderen Angriffe.

2. Auch der Strafausspruch läßt keinen Rechtsirrtum erkennen.

Die besondere Jugend der Verletzten zu Beginn der Unzuchtshandlungen – das Mädchen war damals 10 Jahre alt – durfte das Landgericht strafschärfend berücksichtigen, weil sie weder im § 174 noch im § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Tatbestandsmerkmal ist.

Der Hinweis des Landgerichts, Rosemarie R█ sei von der Fürsorge in ein Waisenhaus eingewiesen worden, damit sie vor den schädlichen Einflüssen der Familie des Angeklagten bewahrt werde, bedurfte angesichts der im Urteil getroffenen Feststellungen keiner näheren Erläuterung.

Senatspräsident Dr. Rotberg ist beurlaubt und ortsabwesend; er kann deshalb nicht unterzeichnen.