Fortsetzung der Hauptverhandlung ohne inhaftierten Angeklagten verletzt §230, §231 StPO

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 207/93 vom 4. Mai 1993 in der Strafsache gegen █████████, dort geboren am ███, Uwe-Andreas █████████, 1964, zur Zeit in Haft, wegen schwerer räuberischer Erpressung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Mai 1993 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 7. Dezember 1992 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer räuberischer Erpressung, räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und Körperverletzung in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Zu Recht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der §§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 2 StPO geltend. Der Rüge liegt folgender prozessualer Sachverhalt zugrunde:

Nachdem am 7. Dezember 1992, dem letzten von insgesamt sieben Verhandlungstagen, ein Zeuge vernommen worden war und die Strafkammer über mehrere Anträge der Verteidigung entschieden hatte, unterbrach der Vorsitzende die Verhandlung bis 11.50 Uhr. Um 12.20 Uhr wurde die Verhandlung fortgesetzt. Dabei wurde festgestellt, dass der in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte nicht anwesend war. Der Vorsitzende teilte daraufhin den Inhalt eines ihm in der Pause übergebenen Vermerks mit, in dem es hieß: "Frau █████ von der JVA hat angerufen, der Angeklagte ███ kommt erst 12.30 Uhr"; der Notizzettel enthielt den weiteren handschriftlichen Vermerk des Vorsitzenden: "Es ist nicht möglich, den Leiter der JVA fernmündlich zu erreichen (12.15)". Daraufhin teilte der Vorsitzende mit, dass "nach § 231 StPO ohne den Angeklagten weiterverhandelt (wird), weil er zur Fortsetzung nicht erscheinen wird, da er in Ruhe Mittagessen möchte". Einen Antrag des Verteidigers, die Hauptverhandlung bis zum Erscheinen des Angeklagten zu unterbrechen, lehnte der Vorsitzende ab. Anschließend stellte der Verteidiger einen Beweisantrag, nachdem es sich zur Beratung zurückgezogen hatte, den das Gericht ablehnend beschied. Nachdem danach der Verteidiger den Antrag angebracht hatte, dem Angeklagten einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, wurde die Beweisaufnahme um 12.35 Uhr geschlossen. Sodann erhielt zunächst der Vertreter der Staatsanwaltschaft das Wort zum Schlussvortrag. Weiter heißt es in der Sitzungsniederschrift: "Während des Plädoyers des Staatsanwalts erscheint um 12.40 Uhr der Angeklagte" (Bl. IV Bl. 197, 198 d. A.). Die in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Teile der Hauptverhandlung wurden nicht wiederholt.

Diese Verfahrensweise der Strafkammer war rechtsfehlerhaft. Das Landgericht durfte nach der Pause nicht in Abwesenheit des Angeklagten weiterverhandeln. Das Gesetz schreibt die Anwesenheit des Angeklagten während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung zwingend vor (§ 230 Abs. 1 StPO), sofern es nicht ausdrücklich hiervon Ausnahmen zulässt. Die von der Strafkammer angenommenen Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 231 Abs. 2 StPO lagen nicht vor. Die Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung ohne den Angeklagten ist über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus nur zulässig, wenn er der Hauptverhandlung eigenmächtig ferngeblieben ist (st. Rspr. BGHSt 10, 304, 305; BGHR StPO § 231 Abs. 2 Abwesenheit, eigenmächtige 2 f). Der Angeklagte handelte hier nicht deshalb eigenmächtig, weil er am vom Vorsitzenden festgelegten Ende der Verhandlungspause aus den von der JVA mitgeteilten Gründen nicht sogleich erschienen war. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein in Haft befindlicher Angeklagter nicht die "Macht" besitzt, aus freien Stücken nach Unterbrechung der Hauptverhandlung bei ihrer Fortsetzung fernzubleiben, weil das Gericht die Pflicht und die Möglichkeit hat, seine jederzeitige Anwesenheit notfalls zwangsweise durch Vorführung sicherzustellen (BGHSt 25, 317, 319; BGH NJW 1977, 1928; Treier in KK-StPO 2. Aufl. § 231 Rdn. 6 m. w. N.). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts auch nicht aus der Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BGHSt 37, 249. Da-

nach ist es in Abweichung von der bis dahin ständigen Rechtsprechung für die Annahme eigenmächtigen Handelns ausreichend, dass der Angeklagte ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt (BGHSt aaO 255; vgl. dazu Kleinknecht/Meyer StPO 40. Aufl. § 231 Rdn. 10), betrifft den Fall eines auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten, lässt sich aber auf den in Haft befindlichen Angeklagten nicht ohne weiteres übertragen. Denn durch die Anordnung der Untersuchungshaft soll gerade gewährleistet werden, dass der Angeklagte dem Gericht bei Ausübung seiner Justizgewahrungspflicht ständig zur Verftgung steht und so ein geordneter Verfahrensablauf verbürgt ist (BGH NJW 1977, 1928). Die Rechtsprechung hat es deshalb selbst in Fällen, in denen sich der verhaftete Angeklagte ernstlich weigerte, sich zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorführen zu lassen, grundsätzlich nicht als zulässig erachtet, von vornherein von Zwangsmaßnahmen abzusehen, und verlangt, den Angeklagten in der Regel zwangsweise vorzuführen (BGH aaO S. 1929). Wollte das Landgericht nicht – was hier nahegelegen hätte – die kurze Zeit abwarten, innerhalb derer es nach der Mitteilung der JVA mit dem Erscheinen des Angeklagten rechnen konnte, so hatte es alle der Bedeutung des Anwesenheitsgrundsatzes entsprechenden Anstrengungen unternehmen müssen, den Angeklagten vor der Fortsetzung der Verhandlung herbeizuschaffen. Hierzu war es umso mehr veranlasst, da nichts dafür spricht, dass der Angeklagte sich auch einer vom Gericht angeordneten Vorführung widersetzen wollte. Der Sitzungsniederschrift ist nicht zu entnehmen, dass das Gericht auch nur versucht hat, die Anwesenheit des Angeklagten zu erzwingen (vgl. BGHSt 25, 317, 320). Der vergebliche – Versuch des Vorsitzenden, den Leiter der JVA telefonisch zu erreichen, genügte nicht. Von einem eigenmächtigen Ausbleiben des Angeklagten, das nach § 231 Abs. 2 StPO die Weiterverhandlung ohne ihn zugelassen hätte, kann danach nicht ausgegangen werden.

Die Verhandlung über die von dem Verteidiger nach der Pause gestellten Anträge, die Feststellung über den Schluss der Beweisaufnahme (§ 258 Abs. 1 StPO) und der Schlussvortrag des Staatsanwalts waren wesentliche Teile der Hauptverhandlung (vgl. Kleinknecht/Meyer aaO § 338 Rdn. 36, 37). Darauf, dass der Staatsanwalt erst wenige Minuten plädiert hatte, als der Angeklagte im Sitzungssaal erschien, kommt es nicht an. Die Sitzungsniederschrift weist auch nicht aus, dass der Staatsanwalt seine in Abwesenheit des Angeklagten gemachten Ausführungen in dessen Anwesenheit wiederholt hat. Der Verfahrensverstoß zwingt danach gemäß § 338 Nr. 5 StPO zur Aufhebung des Urteils.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die zu Fall II 7 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen die Annahme vollendeter räuberischer Erpressung nicht tragen, sondern eine Verurteilung nur wegen Versuchs zulassen. Denn der Angeklagte hat die von ihm erstrebte Abtretung der Forderung, die Matthias ██████ gegen Bernd Schultze besaß, nicht erlangt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der von dem Geschädigten erklärte "Verzicht" angesichts der besonderen Umstände des Falles überhaupt zu einer schadensgleichen Gefährdung seines Vermögens geführt hat. Jedenfalls vermochte der "Verzicht" als solcher – anders als eine Abtretung der Forderung – nicht zu einer Bereicherung des Angeklagten zu führen. Durch den von dem Geschädigten erklärten "Verzicht" konnte allenfalls dessen Schuldner (Bernd ███████) von seiner Verpflichtung befreit werden. Darauf aber bezog sich der Vorsatz des Angeklagten nicht. Dass er den "Verzicht" als Abtretung der Forderung angesehen haben mag, führt zu keinem anderen Ergebnis.

Bei der Strafzumessung wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, dass der Umstand, dass ein Täter "grundlos" gegen die Tatopfer vorgeht (UA 23), allein das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes bedeutet, dessen strafschärfende Berücksichtigung in der Regel rechtsfehlerhaft ist (vgl. Dreher/Tröndle aaO § 46 Rdn. 36 a).