BGH: Revision gegen Verurteilung wegen schweren Diebstahls verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bergmann Harald ██████████ aus W__, geboren am ██ in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. O.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juli 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Hoepner Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, bei der Verkündung Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 18. November 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 19. November 1958 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen eines schweren Diebstahls im Rückfall zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Das Landgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Am Abend des 27. Februar 1958 hatte der Angeklagte mehrere Stunden in einer Gaststätte in █ verbracht. Kurz vor 24 Uhr verließ er zusammen mit dem Zeugen Benno [REDACTED] die Gastwirtschaft zur B__straße hin. Auf der Straße spielten beide eine Zeitlang „Fußball“ mit Schnee und Eisklumpen. Dies beobachtete der Zeuge S███████ aus dem geöffneten Fenster seines Mansardenzimmers im Hause B__straße [REDACTED], das jener Gaststätte gegenüber liegt. Infolge der günstigen Beleuchtungsverhältnisse erkannte der Zeuge ███████, dass die eine der beiden Personen – es war der Angeklagte – einen braunen Mantel und einen gelben Schal trug. Er sah dann, dass sich die beiden Personen verabschiedeten und in verschiedenen Richtungen davongingen. Er begab sich zu Bett, ohne das Fenster zu schließen.

Gegen 0.15 Uhr klopfte der Angeklagte an die Fensterläden jener Gaststätte und bat um Einlass. Es wurde ihm jedoch bedeutet, dass bereits Feierabend sei und niemand mehr eingelassen werde.

Kurz vor 0.30 Uhr hörte der Zeuge █████ das Splittern von Glas. Er sprang sofort aus dem Bett und ging an das Fenster. Er sah dann, wie ein Mann, der einen dunklen Gegenstand unter dem Arm trug, aus der B__straße kommend mit beschleunigtem Schritt die B__straße überquerte und auf das Haus B__straße zueilte. Wegen des vorspringenden Daches konnte der Zeuge den Mann nur bis zur Mitte der Straße sehen. Dem Mann, der einen braunen Mantel und einen gelben Schal trug und auch dieselbe Statur hatte, erkannte der Zeuge denjenigen wieder, den er etwa 1/2 Stunde vorher beim Verlassen der Gastwirtschaft und beim Spielen mit den Eisklumpen beobachtet hatte.

Der Angeklagte hatte mit einem Eisklumpen die Schaufensterscheibe am Geschäft der Kürschnerin Gertrud ██████ in der B__straße in ███, das unmittelbar neben der Gaststätte liegt, eingeworfen und aus der Auslage einen Persianer-Klauen-Mantel im Werte von 2.700 bis 3.000 DM entwendet. Er ging durch die Einfahrt zwischen den Häusern B__███████ und [REDACTED] auf den Hof, der durch einen Maschendrahtzaun von dem dahinterliegenden Gartengelände abgegrenzt wird, warf den Mantel über den Zaun, überkletterte diesen und lief in Richtung zur Alten Post fort.

Der Angeklagte hat bestritten, der Täter zu sein.

Das Landgericht hat jedoch seine Einlassung für widerlegt erachtet und die Überzeugung gewonnen, dass er den Pelzmantel entwendet hat. Sie stützt sich vor allem auf die eidliche Aussage des Zeugen S███████ und auf die am Tatort vorgefundenen Spuren des Angeklagten.

Die Strafkammer ist auf Grund eines Sachverständigengutachtens zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte voll zurechnungsfähig war (§ 51 Abs. 2 StGB). Maßgebend hierfür war ein Blutalkoholgehalt zur Tatzeit von höchstens 1,4 ‰. Sie hat ferner die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls bejaht.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Vorschriften.

1.) Mit der Verfahrensrüge macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, die Strafkammer, die den Ablehnungsbeschluss erlassen habe, sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen. Er führt aus, dass der mitwirkende Assessor B[REDACTED] nicht der Kammer angehört habe. Wie sich aus der Geschäftsverteilung des Landgerichts ergibt, wurden die Mitglieder der 7. Strafkammer durch die der 1. Zivilkammer vertreten. Assessor ████ ist durch Beschluss vom 4. September 1958 der 3. Zivilkammer als Beisitzer zugeteilt worden. Nachdem Landgerichtsdirektor Dr. D[REDACTED] wegen des gegen ihn eingebrachten Ablehnungsgesuches kraft Gesetzes an der Mitwirkung verhindert war, musste an seiner Stelle ein weiterer Richter hinzugezogen werden. Denn Landgerichtsrat Dr. K[REDACTED], der der 7. Strafkammer als Beisitzer angehörte, war verhindert, da er seinerzeit gleichzeitig Mitglied der 3. Strafkammer war und dort an einer auf den gleichen Tag anberaumten Sitzung teilzunehmen hatte. Es musste daher, da im Übrigen nur noch Landgerichtsrat Dr. ███ und Assessor B[REDACTED] als Mitglieder der Kammer übrigblieben, auf einen ständigen Vertreter zurückgegriffen werden. Hierfür stand nur Assessor B[REDACTED] zur Verfügung. Landgerichtsrat K[REDACTED] war auf Grund seiner Stellung als Vorsitzender der 3. Zivilkammer, Gerichtsassessor B[REDACTED] durch Wahrnehmung einer Sitzung als Einzelrichter an der Vertretung verhindert. Dem Verteidiger ist durch Mitteilung der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 10. März 1959, in welcher auf diese Umstände hingewiesen worden war, Gelegenheit gegeben worden, sich zu äußern. Eine Äußerung ist jedoch nicht eingegangen.

Auch insofern ergeben sich keine Bedenken gegen die Zusammensetzung der über die Ablehnung entscheidenden Strafkammer, als zwei Assessoren mitgewirkt haben. In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden (vgl. BGHZ 12, 1). In dem Entwurf eines Richtergesetzes ist zwar eine andere Regelung vorgesehen. Der Senat hat keine Veranlassung genommen, dieser ungewiss wann und wie zu verwirklichenden Neuregelung vorzugreifen. Dies würde nur Verwirrung stiften.

2.) Mit der Verfahrensrüge macht der Angeklagte weiterhin geltend, dass sein Ablehnungsgesuch gegenüber dem Vorsitzenden zu Unrecht abgelehnt worden sei.

In der Hauptverhandlung vom 12. November 1958 hat der Angeklagte den Vorsitzenden der 7. Großen Strafkammer, Landgerichtsdirektor Dr. X[REDACTED], mit der Begründung abgelehnt, dass gegen den Angeklagten auf Grund seines an den Vorsitzenden gerichteten Briefes vom 10. August 1958 ein Ermittlungsverfahren wegen Nötigung schwebe. In dem Brief hatte der Angeklagte u. a. im Hinblick auf die 7. Strafkammer ausgeführt, man könne sich des Verdachts nicht erwehren, dass man hier über Leichen „ginge“. Umsonst zitterten die Gefangenen nicht, wenn sie den Namen des Landgerichtsdirektors Dr. D[REDACTED] hörten. Außerdem laufe seit einem Jahr ein Gerücht um, dass Gefangene ein Attentat gegen Landgerichtsdirektor Dr. [REDACTED] planten. Man wolle ihn nicht gerade töten, aber für sein Amt untauglich machen, indem man ihm Salzsäure in die Augen schütten wolle. Man wolle ihn „abpassen“, und zwar im Winter, wenn es dunkel werde, auf dem Heimweg zu seiner Wohnung oder bei irgendeiner anderen Begegnung. Würde man seiner nicht habhaft werden, so sollten die engsten Familienmitglieder darunter leiden. Auf Grund dieses Briefes ist gegen den Beschwerdeführer am 6. Februar 1959 Anklage wegen versuchter Nötigung erhoben worden.

Landgerichtsdirektor Dr. D[REDACTED] hat sich dienstlich dahin geäußert, er sei zwar der Meinung, dass der Brief den Zweck verfolge, ihn einzuschüchtern, dass er sich aber dennoch in der Lage fühle, den Angeklagten gerecht zu beurteilen. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom gleichen Tage verworfen.

Gegen den Beschluss sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Er geht von der zutreffenden Rechtsauffassung aus, der Angeklagte sei nach § 24 StPO zur Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit dann berechtigt, wenn von seinem Standpunkt aus vernünftige Gründe vorlägen, an der Unbefangenheit und Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Es ist anerkannt, dass der Ablehnende aus seinem eigenen Verhalten regelmäßig keinen Ablehnungsgrund herleiten kann. Er hätte es sonst in der Hand, sich nach Belieben jedem Richter zu entziehen (BGH 1 StR 94/52 vom 7. 10. 1952, JZ 1953, 92). In der Tatsache allein, dass auf Grund des Briefes ein Strafverfahren wegen Nötigung eingeleitet worden ist, kann kein ausreichender Ablehnungsgrund gesehen werden. Es entspricht durchaus der Übung, dass ein Richter dem Behördenleiter von dem strafbaren Inhalt eines Schreibens dieser Art Kenntnis gibt. Die sodann erfolgte Einleitung des Strafverfahrens ist aber die notwendige Folge des eigenen vorangegangenen Verhaltens des Angeklagten, da die Strafverfolgungsbehörden zum Einschreiten verpflichtet sind (§ 152 StPO). Daher kann der Angeklagte Folgerungen für die Einstellung des Vorsitzenden ihm gegenüber aus der Einleitung des Strafverfahrens nicht ziehen. Ob in den Beleidigungen, Drohungen oder Warnungen, die in dem Brief gegen den Vorsitzenden enthalten sind, ein Ablehnungsgrund erblickt werden kann, bedurfte keiner Prüfung, da der Beschwerdeführer hierauf sein Gesuch nicht gestützt hat. Im Übrigen ergibt die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden, dass er sich in der Lage fühlte, den Angeklagten gerecht zu beurteilen.

Das Ablehnungsgesuch war ferner darauf gestützt, dass ein anderes Strafverfahren (4 Ls 34/57) durch die „Schuld“ des Vorsitzenden ungebührlich verzögert worden sei. Hierfür fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte. In dem vorliegenden Verfahren ist ein Gutachten über den Geisteszustand des Angeklagten eingeholt worden. Dieses sollte in dem anderen Verfahren abgewartet werden, weil es auch für dieses Bedeutung haben konnte.

3.) Weiterhin führt der Beschwerdeführer aus, dass eine als wahr unterstellte Tatsache nicht berücksichtigt worden sei. Er sieht darin eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

Die Rüge war unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob hierin ein sachlichrechtlicher Mangel liegt. Nach der Sitzungsniederschrift vom 12. November 1958 hat der Angeklagte den Antrag gestellt, den Kellner ████ als Zeugen über seine Behauptung zu vernehmen, er habe einen vor der zerschmetterten Schaufensterscheibe stehenden Polizeibeamten angesprochen. Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass die behauptete Tatsache, er habe sich nach dem Diebstahl des Pelzmantels am Tatort aufgehalten und sich mit einem dort diensttuenden Polizeibeamten unterhalten, als wahr unterstellt werde.

Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass sich hieraus ergebe, dass er an dem Tatort zufällig vorbeigegangen sei. Die als wahr unterstellte Tatsache sei in dem feststellenden Teil des Urteils unberücksichtigt geblieben. Da das Urteil auf einer Kette von Beweisanzeichen aufbaue, es aber die als wahr unterstellte Tatsache nicht berücksichtigt habe, sei es zu einer unzutreffenden Beweiswürdigung gelangt. Es ist allerdings richtig, dass das Gericht bei der Beweiswürdigung diese Tatsache nicht erwähnt hat. Es besteht jedoch keine Pflicht, im Urteil alles zu erörtern, was Gegenstand der Verhandlung war.

Ebenso wenig wie sich aus der Tatsache, dass das Urteil Vorbringen des Angeklagten und Aussagen der in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen nicht anführt oder sich mit ihnen nicht besonders auseinandersetzt, ergibt, dass das Gericht bei seiner freien Überzeugungsbildung nicht alles berücksichtigt hat, was Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen ist, kann aus der Nichterwähnung einer als wahr unterstellten Tatsache der Schluss gezogen werden, dass sie vom Gericht nicht beachtet worden ist. Das Landgericht ist ferner nicht verpflichtet, aus einer als wahr unterstellten Tatsache die Schlüsse zu ziehen, die der Angeklagte aus ihr gezogen haben will. Vielmehr unterliegt die als wahr unterstellte Tatsache der freien Beweiswürdigung ebenso wie eine etwa durch Zeugenaussage bewiesene Tatsache. Das Landgericht konnte daher zu dem Ergebnis kommen, dass jene Tatsache im Hinblick auf die sonstigen Beweisanzeichen keine entscheidende Bedeutung hatte, wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist. Angesichts der zahlreichen und gewichtigen gegen den Angeklagten sprechenden Beweisanzeichen ist die Überzeugung des Gerichts gewesen. Ein Anhalt dafür, dass die Strafkammer diese Tatsache bei ihrer Überzeugungsbildung übersehen haben könnte, ist nicht gegeben. Das Gespräch des Angeklagten mit dem Polizeibeamten schließt nämlich nicht aus, dass der Angeklagte den Diebstahl begangen hat.

4.) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Landgericht sei unrichtigerweise von einem Erfahrungssatz ausgegangen, dass, wenn eine Schlagerei stattgefunden habe, auch eine Anzeige erstattet würde, und ferner, dass jemand, der bereits mehrfach gestohlen habe, immer wieder stehlen werde. Allgemeine Erfahrungssätze in dieser Richtung hat das Landgericht jedoch nicht angenommen. Es hat vielmehr die erwähnten Umstände im Rahmen der sonstigen gegen den Angeklagten sprechenden Beweisanzeichen mitverwertet. Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

Auch die Rückfallvoraussetzungen sind zutreffend bejaht.

Da das Urteil auch im Übrigen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht aufweist, war die Revision zu verwerfen.