Revision ändert Diebstahl zu Unterschlagung; Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 20/73 in der Strafsache gegen den Anstreicher Hubert Paul KC) aus ████, dort geboren ███████████████████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Bärtzler, Mayr, Hirxthal und Salger in der Sitzung vom 22. Februar 1973, an der ferner teilgenommen haben Richter am Amtsgericht ███████, Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 5. September 1972 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte anstatt wegen Diebstahls wegen Unterschlagung verurteilt wird (§ 246 StGB); b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache 2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Diebstahls unter den straferschwerenden Voraussetzungen des Rückfalls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerde

1. Während die Anklage und dementsprechend der Eröffnungsbeschluss des Landgerichts vom 13. Januar 1972 (Bl. 44 d.A.) dem Angeklagten u.a. zur Last gelegt haben, am 30. Juni 1971 in ████████ einen Opel Kadett entwendet zu haben, weil anlässlich einer bei ihm durchgeführten Hausdurchsuchung aus diesem Wagen stammende Uniformteile (Jacke und Kopfbedeckung) gefunden worden sind, ist die Strafkammer der Einlassung des Angeklagten gefolgt und hat festgestellt, dass er aus dem von Unbekannten in █████ entwendeten und in ███ in einer Hauptstraße unverschlossen abgestellten Pkw Uniformteile an sich genommen hat. Nur insoweit hat sie ihn wegen Diebstahls verurteilt.

Der Beschwerdeführer erblickt in diesem Vorgehen eine Verletzung des § 264 StPO, weil die Tat, wegen der die Verurteilung erfolgt ist, nicht die in der Anklage bezeichnete Tat gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, bedeutet in § 264 StPO „Tat“ den vom Eröffnungsbeschluss betroffenen Vorgang, einschließlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vor- █████████ und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, also das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch den Eröffnungsbeschluss bezeichneten geschichtlichen ██████████ nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (so schon BGH bei Dallinger MDR 1957, 396).

b) Unter Berücksichtigung dieser Leitgedanken kann hier die Identität der Tat nicht in Frage gestellt werden. Durch die zugelassene Anklage war dem Beschwerdeführer bekannt gegeben worden, dass sich die gegen ihn gerichtete Untersuchung in der Hauptverhandlung anknüpfend an die in seinem Besitz gefundenen Gegenstände auf den Diebstahl des Pkw und die in ihm befindlichen Uniformstücke erstrecken werde. Dementsprechend hat die Strafkammer im Rahmen ihrer Verpflichtung, den ihr mit der Anklage unterbreiteten Tatsachenstoff erschöpfend abzuurteilen, die Feststellung getroffen, dass sich der Angeklagte zwar nicht den Pkw als solchen, wohl aber einzelne der in ihm befindlichen Sachen rechtswidrig zugeeignet hat.

Dadurch, dass der Angeklagte die Uniformstücke aus dem Pkw, dessen Diebstahl ihm zur Last gelegt wurde, entwendet hat, ist die innere Verknüpfung zwischen Anklagevorwurf und tatsächlichem Geschehen herbeigeführt worden, die es als unnatürliche Aufspaltung eines zusammengehörigen Geschehens erscheinen lassen würde, wollte man die Behandlung der beide Verfahrensabläufe nur in getrennten Verfahren zulassen. An dieser Beurteilung ändern auch die weiteren Abweichungen zwischen Anklage und festgestelltem Sachverhalt bezüglich des Ortes (Münster statt Osnabrück, 1. und der Zeit der Tat (das der Anklage zugrunde liegende Geschehen vom 30. Juni 1971) nichts. Denn dadurch wird nicht durch ein ganz anderes ersetzt. c) Ebenso wird die Identität der Tat nicht dadurch berührt, dass die aufgezeigten Abweichungen auch eine andere rechtliche Beurteilung de r Tat bedingen, nämlich wie noch auszuführen sein wird (vgl. Unterschlagung statt Diebstahl Rosenberg, RGSt 12, 88, 90 und Löwe, 20. Aufl. StPO § 264 Anm. 5 c und d).

2. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des § 265 StPO insofern rügt, als er nicht auf die mögliche Verurteilung wegen einfachen Diebstahls statt wegen Diebstahls in einem schweren Fall hingewiesen worden ist, scheitert die Rüge in jedem Fall daran, dass hier ausgeschlossen ist, dass der Tatrichter bei erfolgtem Hinweis anders als geschehen hätte verteidten können. Da der Tatrichter der Einlassung des Angeklagten ohne jede Einschränkung gefolgt ist, steht § 265 StPO auch de r Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht nicht entgegen.

II. Sachbeschwerde

1. Der Auffassung der Strafkammer, dass der Angeklagte sich eines Diebstahls schuldig gemacht habe, kann nicht gefolgt werden. Allein die Vermutung, dass der Eigentümer sein Fahrzeug auf Grund der bereits am frühen Morgen nach dem Diebstahl bei der Polizei in ██ erstatteten Verlustanzeige sehr bald wieder zurückerhalten hatte, weil es in der ███ benachbarten Großstadt ████████ auf einer belebten Straße abgestellt worden war (UA 10), rechtfertigt es nicht, seine tatsächliche Sachherrschaft über das Fahrzeug, wenn auch in gelockerter Form, als fortdauernd anzusehen.

Zwar trifft es zu, dass der Gewahrsam nicht auf solche Sachen beschränkt ist, die sich in unmittelbarer körperlicher Nähe ihres Inhabers befinden. Er bleibt vielmehr auch bei einer Trennung bestehen, wenn sie sich in angemessenen Grenzen hält (BGH GA 1969, 25). Wie allgemein, wenn es um die Frage der tatsächlichen Sachherrschaft geht, kommt es entscheidend auf die Umstände des einzelnen Falles und ihre Beurteilung nach den Anschauungen des Verkehrs an (BGHSt 16, 271, 273 ff.; 22, 180, 182). Wenn, wie hier, Unbekannte ohne Wissen des Eigentümers und gegen seinen Willen einen Pkw entwenden und diesen an einem ihm unbekannten Ort so abstellen, dass er jedermanns Zugriff ausgesetzt ist, besteht keine Beziehung des Eigentümers zu seiner Sache mehr, die es bei natürlicher Betrachtungsweise noch rechtfertigen könnte, ihm einen, wenn auch nur gelockerten Gewahrsam an dem Pkw und seinem Inhalt zuzuerkennen.

Da die unbekannten Diebe an dem Fahrzeug noch Gewahrsam gehabt haben, als der Angeklagte es durchsuchte, nimmt die Strafkammer nicht an. Sie geht ersichtlich davon aus, dass das Fahrzeug in ███ endgültig abgestellt worden ist, d.h. dass die unbekannten Diebe ihren Gewahrsam an dem Fahrzeug und seinem Inhalt aufgegeben haben. Da somit weder die Diebe noch der Eigentümer ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über das Fahrzeug und seinen Inhalt mehr hatten, als der Angeklagte es entdeckte, ist für eine Verurteilung wegen vollendeten Diebstahls kein Raum.

2. Auch für das Vorliegen eines Diebstahlsversuchs ergeben die bisherigen Feststellungen nichts. Die Einlassung des Angeklagten läuft ersichtlich darauf hinaus, dass er bei seinem nächtlichen Spaziergang durch ████ „unverschlossen abgestellte“ und „offensichtlich aufgebrochene Fahrzeuge“ als solche erkannt hat, die dem Eigentümer abhanden gekommen und von Dieben unter Aufgabe ihres Gewahrsams abgestellt worden waren. In diesem Fall kann ihm nur zur Last gelegt werden, sich mit den Uniformteilen fremde bewegliche Sachen rechtswidrig zugeeignet zu haben, ohne sie zwecks Aneignung aus fremdem Gewahrsam wegzunehmen oder wegnehmen zu wollen. Da der Tatbestand der Unterschlagung es genügen lässt, dass die Zueignung und die Erlangung des Gewahrsams zeitlich zusammenfallen, kommt nur eine Verurteilung nach § 246 StGB in Betracht (BGH LM § 246 Nr. 3; LK 9. Aufl. § 246 Rdn. 14, 153; Schönke/Schröder, 16. Aufl. § 246 Rdn. 1, 8; Dreher, 32. Aufl. § 246 Anm. 4; vgl. auch BGHSt 2, 317, 319; 13, 43).

Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert.

3. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Zwar hat die Strafkammer ausdrücklich dargelegt, dass auch bei Annahme einer Unterschlagung „das für die Strafzumessung in keiner Weise von Bedeutung sein“ würde (UA 10). Ob und unter welchen Voraussetzungen so für die Festsetzung einer schuldangemessenen Strafe verfahren werden kann, bedarf hier keiner Erörterung. Denn die Strafkammer selbst hat zu erkennen gegeben, dass sie bei der Findung des Strafmaßes für den von ihr angenommenen Diebstahl nicht den gegenüber § 242 StGB geringeren Strafrahmen des § 246 berücksichtigt hat. Sie geht vielmehr ausdrücklich von einem Strafrahmen von sechs Monaten (§ 17 StGB) bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (§ 242 StGB) aus (UA 10). Bei Annahme einer Unterschlagung hätte die Höchstgrenze des Strafrahmens hier jedoch nur drei Jahre betragen (§ 246 StGB). Das Schwurgericht wird deshalb über die Strafzumessung erneut zu befinden haben. Dadurch erhält es auch Gelegenheit zu prüfen, ob aus den Einzelstrafen des Urteils des Schöffengerichts Münster vom 14. September 1971 39 Ms 40/71 ~ mit der im vorliegenden Fall zu verhängenden Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden ist.

Meyer Richter am BGH

Bärtzler Mayr kann nicht unterschreiben, da er beurlaubt und ortsabwesend ist.