Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen unbefugter Benutzung, Änderung von Diebstahlsfeststellungen

Im Namen des Volkes

URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ██████ (geboren am den Arbeiter Udo ███, 1944 in K_), wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Dr. Sanders, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ ███████ als Verteidiger, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 30. Oktober 1969, soweit es ihn betrifft, 1. im Fall 1 der Urteilsgründe (unbefugte Benutzung eines Kraftfahrzeugs) mit den Feststellungen aufgehoben, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe; im Übrigen dahin geändert, dass der Angeklagte 2. des Diebstahls in vier Fällen sowie in einem weiteren Fall des Diebstahls oder der Hehlerei schuldig ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, wegen einfachen Diebstahls, wegen unbefugter Benutzung eines Kraftfahrzeugs sowie wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei (Wahlfeststellung) unter Einbeziehung anderweit erkannter Strafen zur Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von drei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt und deshalb unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Mit der Sachbeschwerde wendet sich der Angeklagte zu Recht gegen seine Verurteilung wegen unbefugter Benutzung eines Kraftfahrzeugs (Fall 1 der Urteilsgründe). § 248b StGB stellt nur den unter Strafe, der ein Kraftfahrzeug (oder ein Fahrrad) gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt. Diese Voraussetzung ist nicht nachgewiesen. Berechtigter im Sinne des § 248b StGB ist jeder Gebrauchsberechtigte, d. h. jeder, der aus irgendeinem rechtlichen Grunde befugt ist, das Kraftfahrzeug als Fortbewegungsmittel zu benutzen (BGHSt 11, 47, 51). Eine solche Befugnis hat der Angeklagte, selbst nach Meinung der Strafkammer, auf jeden Fall gehabt. Zwar war das Fahrzeug von dem Vater seiner (damaligen) Verlobten gekauft und auf deren Namen zugelassen worden; sie besaß die Fahrzeugpapiere und ein Schlüsselpaar; sie bezahlte Steuern und Versicherungsprämien. Das Fahrzeug wurde aber nicht nur gemeinsam, sondern auch von dem Angeklagten allein benutzt; er erledigte alle kleineren Reparaturen. Außerdem hatte ihm der Vater seiner Braut in der Osterzeit 1968 die Zweitschlüssel mit dem Bemerken übergeben, wenn er mit seiner Tochter verlobt sei, „könnten beide den Wagen behalten“ (UA 8, 9). Ob der Angeklagte damit bereits, wie die Strafkammer meint, Miteigentümer des Fahrzeugs geworden war, ist allerdings zweifelhaft. Das hängt von dem Willen der Beteiligten, insbesondere dem des Vaters ab, ob er tatsächlich sein Eigentum zu Gunsten auch des Angeklagten aufgeben oder diesem (zunächst) nur den Mitbesitz einräumen wollte. Die Strafkammer wird dies in der neuen Verhandlung gegebenenfalls klären müssen. Jedenfalls hatte der

Angeklagte neben seiner Braut von diesem Zeitpunkt an die unbeschränkte Benutzungsbefugnis an dem Fahrzeug. Diese ist ihm nach den Urteilsfeststellungen bis zu der Tat auch von keiner Seite streitig gemacht worden.

Die Strafkammer meint, der Angeklagte habe sich dieses Rechtes durch eine Vereinbarung mit seiner Braut selbst begeben. Zu einer solchen Annahme reichen jedoch die im Urteil getroffenen Feststellungen nicht aus. Festgestellt ist lediglich folgendes: Da der vorgesehene Termin zur TÜV-Abnahme überschritten war und die finanziellen Mittel zur Durchführung der notwendigen Reparaturen an dem nicht mehr verkehrssicheren Fahrzeug fehlten, wollte die Braut des Angeklagten auf Drängen ihres Vaters den Wagen abmelden, kam jedoch nicht dazu. Deshalb bat sie den Angeklagten, die Abmeldung zu übernehmen, und händigte ihm, als er sich einverstanden erklärte, die Papiere und ihre Wagenschlüssel aus. Damit sei, so meint die Strafkammer, vereinbart worden, dass das Fahrzeug vorerst überhaupt nicht mehr, es sei denn zum Zwecke der Abmeldung, in Betrieb genommen werden dürfe. Der Angeklagte sei deshalb seiner Braut gegenüber nicht mehr zur Benutzung des Fahrzeugs berechtigt gewesen. Wenn er gleichwohl eine längere Fahrt unternommen habe, habe er das Fahrzeug erkennbar gegen den Willen der Berechtigten in Gebrauch genommen.

Diese Erwägungen begegnen in zweifacher Hinsicht Bedenken. Die bloße Zusage, das Fahrzeug abzumelden, bedeutete noch nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres, Zugleich auch die Verpflichtung, es bis zur Abmeldung zu keiner anderen Fahrt mehr zu benutzen.

Die Strafkammer hätte eine solche Verpflichtung nicht einfach unterstellen dürfen, sondern den Sachverhalt, insbesondere die Vorstellung des Angeklagten, insoweit aufklären müssen. Außerdem würde die Verpflichtung, das Fahrzeug nur noch für die Fahrt zur Abmeldung zu benutzen, die Rechtsstellung des Angeklagten als Miteigentümer nicht schmälern. Er bliebe gleichberechtigt gegenüber seiner Verlobten. Die abredewidrige Benutzung des Kraftfahrzeugs durch ihn könnte Schadenersatzansprüche der Miteigentümerin nach sich ziehen; sie hatte aber nicht die Bedeutung einer nach § 248b StGB strafbaren, d. h. gegen den Willen des „Berechtigten“ (Miteigentümers) gerichteten Ingebrauchnahme des Fahrzeugs durch einen „Unberechtigten“ (Miteigentümer). Anders wäre das Verhalten des Angeklagten allerdings zu beurteilen, wenn er kein (Mit-)Eigentum am Fahrzeug gehabt hätte (vgl. auch BGH GA 1963, 344 für den Mieter). Diese Frage wäre mithin ebenfalls in der neuen Verhandlung zu klären.

Im Fall 2 der Urteilsgründe (schwerer Diebstahl oder Hehlerei – Wahlfeststellung) bestehen Bedenken lediglich gegen die Annahme eines schweren Falls des Diebstahls. Die Voraussetzungen der seit dem 1. April 1970 geltenden Neufassung des § 243 Nr. 2 StGB waren zwar eindeutig gegeben. Zweifelhaft ist jedoch, ob schwerer Diebstahl nach der früheren Fassung dieser Bestimmung anzunehmen war. Der Angeklagte und der Mitangeklagte ████████ sind nach den Urteilsfeststellungen nach Augsburg gefahren, „um

für die Rückfahrt (nach Dortmund) einen Pkw zu stehlen“ (UA 10). Der von der Strafkammer in diesem Fall angenommene schwere Diebstahl ist, entweder von beiden gemeinschaftlich oder von ███████ allein, aus einem zuvor aufgebrochenen Kraftwagen begangen worden. Es bestand daher die Möglichkeit, dass die Angeklagten (oder ████████████) entsprechend dem vorgefassten Plan zunächst das ganze Fahrzeug haben stehlen wollen, zumal sie in der folgenden Nacht einen anderen Kraftwagen entwendet haben (Fall 3 der Urteilsgründe). Will ein Täter einen Kraftwagen entwenden, kann er ihn jedoch, nachdem er ihn erbrochen hat, nicht in Gang setzen und entscheidet er sich daraufhin, die darin liegenden Gegenstände wegzunehmen, ist versuchter Diebstahl des Kraftwagens und vollendeter (einfacher) Diebstahl der übrigen Gegenstände anzunehmen; war der Täter dagegen schon vor dem Erbrechen des Wagens dazu entschlossen, für den Fall, dass ihm die Inbetriebnahme des Wagens nicht gelingen sollte, daraus Gegenstände wegzunehmen, liegt schwerer Diebstahl hinsichtlich der Gegenstände vor (vgl. BGH Urteile bei Dallinger MDR 1957, 15). Dies hätte die Strafkammer daher im Urteil erörtern müssen. Praktische Auswirkungen hat der Mangel indessen nicht. Als „schwerer“ Diebstahl darf die Tat ohnehin nicht mehr im Urteilsspruch gekennzeichnet werden, da die Neufassung des § 243 StGB keine besonderen Straftatbestände mehr enthält, sondern nur noch die Strafbemessung in schweren Fällen betrifft. Für den Strafausspruch ist es aber ohne Bedeutung, ob sich der Angeklagte statt der Hehlerei eines einfachen Diebstahls oder eines Diebstahls in dem schweren Fall des § 243 Nr. 2 StGB n. F. schuldig gemacht hat. Denn der Strafrahmen, dem die Strafe zu entnehmen ist, ist in beiden Fällen der gleiche. Dementsprechend hat der Senat den Urteilsspruch insoweit nur dahin geändert, dass der Angeklagte des „Diebstahls oder der Hehlerei“ schuldig ist.

Im Übrigen begegnet die Verurteilung des Angeklagten keinen rechtlichen Bedenken. Die Einwendungen der Revision erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. In den Fällen 4, 5 und 6 der Urteilsgründe liegen nach den Feststellungen die Voraussetzungen auch der Neufassung des § 243 StGB vor. Da diese Vorschrift, wie gesagt, nur noch die Strafzumessung betrifft, ist die Kennzeichnung der Taten als „schwerer“ Diebstahl nicht mehr zulässig. Dementsprechend kann auch im Fall 3 der Urteilsgründe die Kennzeichnung der Tat als „einfacher“ Diebstahl entfallen. Der Senat hat den Urteilsspruch insoweit dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in vier Fällen schuldig ist.

Die Revision führt nach alledem zur Aufhebung der Verurteilung im Fall 1 der Urteilsgründe sowie zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Mit der Gesamtstrafe entfällt auch die nachgeordnete Entscheidung nach § 42m StGB. Über sie muss die Strafkammer also ebenfalls neu befinden.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird außerdem folgendes bemerkt:

Eine Gesamtstrafenbildung nach § 79 StGB a. F., nunmehr § 76 StGB n. F. kommt nur mit den vom Schöffengericht Dortmund am 25. September 1968 – 2 Ls 35/68 ausgesprochenen Einzelstrafen in Betracht. Die vom Schöffengericht Göttingen am 26. August 1969 – 3 Ls 36/69 abgeurteilten Taten sind nach dem 25. September 1969 begangen worden. Nach dem Grundgedanken des § 358 Abs. 2 StPO darf die Strafkammer jedoch auf Grund der neuen Verhandlung nur eine Strafe aussprechen, die die Differenz der aufgehobenen Gesamtstrafe und der vom Schöffengericht Göttingen erkannten Gesamtstrafe nicht übersteigt (vgl. auch BGHSt 8, 203).