Teilweise stattgegebene Revision: Einbeziehung früherer Jugendstrafe bei Einheitsstrafe (§31 JGG)

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████, ███, ███████, ████████, wegen schweren Diebstahls

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Juli 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Bärtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. █████████ als ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Die Revisionen der Angeklagten ████, ███ und ██████ gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 3. Dezember 1963 werden verworfen. Jedoch wird die Urteilsformel dahin berichtigt, dass der Angeklagte ████ auch wegen Diebstahls verurteilt ist.

Jeder dieser Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird dieses Urteil dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen, wegen Diebstahls und wegen Hehlerei verurteilt ist.

Im Strafausspruch wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Dem angefochtenen Urteil zufolge hat der Angeklagte ████████ im Frühjahr 1961 zusammen mit einem anderen Täter einen Einbruchsdiebstahl begangen. In der Zeit von Frühjahr 1962 bis Frühjahr 1963 haben dann ███████████ die Mitangeklagten ████ und ███ sowie andere Mittäter in wechselnder Beteiligung eine Reihe teils einfacher, teils schwerer Diebstähle ausgeführt und auszuführen versucht. █████ hat sich in einem Fall auch der Sachhehlerei schuldig gemacht. Der Angeklagte ████████ ist in einem Falle der Begünstigung schuldig geworden.

████ hatte bei Begehung der Straftat das 21. Lebensjahr vollendet. ███ war bei seiner ersten Straftat im Frühjahr 1961 17 Jahre alt. Die Straftaten vom Frühjahr 1962 bis zum Frühjahr 1963 hat er ebenso wie ████ und ███████ als Heranwachsender ausgeführt.

Das Landgericht hat ██████ zu 6 Wochen Gefängnis, ████ zur Jugendstrafe von 1 Jahr und 4 Monaten, ███ zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von 1 Jahr und ███ „unter Einbeziehung des Strafrestes von 7 Monaten Jugendstrafe“ aus einem rechtskräftigen früheren, auf Jugendstrafe von unbestimmter Dauer lautenden Urteil zur Jugendstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt.

Die vier Angeklagten rügen mit der Revision Verletzung sachlichen Rechts. Nur das Rechtsmittel ████████ hat teilweise Erfolg.

1. Die einzelnen Straftaten der verschiedenen Angeklagten hat das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht einwandfrei festgestellt und rechtlich zutreffend gewürdigt.

Bei der Niederlegung der Urteilsformel hat das Landgericht jedoch übersehen, dass ████ sich außer wegen schweren Diebstahls im Fall 6, wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Fall 17, wegen versuchten schweren Diebstahls im Fall 12 und wegen versuchten Diebstahls im Fall 12 auch des Diebstahls im Fall 10 schuldig gemacht hat. Für ███ ist in der Urteilsformel nur die Verurteilung „wegen schweren Diebstahls und wegen Hehlerei“ ausgesprochen. Aus den Urteilsgründen geht aber eindeutig hervor, dass ihn das Landgericht des schweren Diebstahls in den Fällen 1 und 21, des einfachen Diebstahls im Fall 9 und der Sachhehlerei im Fall 20 für schuldig erkannt und all diese Straftaten bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt hat. Deswegen kann der Senat bezüglich der Angeklagten ████ und ███ die nur versehentlich unvollständig gefasste Urteilsformel berichtigen.

2. Dass an der vollen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten kein Zweifel besteht, hat das Landgericht rechtsirrtumsfrei ausgesprochen. Auch die Beschwerdeführer erheben insoweit, außer ████████ im Fall 21, keine Bedenken.

Im Fall 21 hat das Landgericht nicht etwa allgemein den allerdings bedenklichen Satz aufgestellt, dass planvoll und zielstrebig nur ein Täter handeln könne, dessen Einsichts- und Hemmungsfähigkeit durch Alkoholgenuss weder ausgeschlossen noch auch nur erheblich herabgesetzt sei. Es hat vielmehr nur ausgeführt, dass ███ nach den festgestellten Umständen (nämlich der Zeit, die Vorbereitung und Ausführung der Tat beanspruchten, der Gewandtheit, die er beim Einsteigen an den Tag legte, und seinem stets planvollen und zielbewussten Verhalten während dieser ganzen Zeit) bei der Ausführung der Tat nicht in einem seine Einsichts- und Hemmungsfähigkeit auch nur erheblich herabsetzenden Maße angetrunken gewesen sein könne, wenn er auch im Laufe des Abends in der Gaststätte ██████ „stark dem Alkohol zugesprochen“ und beim Verlassen dieser Gaststätte, aber immerhin mindestens 1 1/2 Stunden vor dem Diebstahl, möglicherweise sogar „getorkelt“ hatte. Gegen diese dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung, die die besonderen Umstände des Falles berücksichtigt und nicht der Erfahrung widerspricht, bestehen keine rechtlichen Bedenken.

3. Bei der Anwendung des Jugendstrafrechts gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG auf die Angeklagten ████, ███ und ████████ ist dem Landgericht kein Rechtsirrtum zum Nachteil der Angeklagten unterlaufen.

Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch gegen die Auffassung des Landgerichts, dass bei ████, ███ und █████ in ihren Straftaten schädliche Neigungen in einem Maße hervorgetreten sind, dass Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen. Entgegen der Meinung der Revision des Angeklagten ███ hat das Landgericht auch für ihn ausreichend begründet, dass ein Rechtsirrtum des Landgerichts darin nicht zu Tage tritt, dass es auch wegen der Schwere der Schuld ███s, der im Alter von 20 1/2 Jahren seinen Kraftwagen, wenn auch nach anfänglichen Bedenken, für eine ausgedehnte Diebesfahrt zur Verfügung gestellt, auf dieser Fahrt an 5 Einbrüchen mitgewirkt, den in Sachwerten bestehenden Teil des Diebesguts nach der Verhaftung eines Mittäters in kaltblütiger Weise sichergestellt und seinen Anteil der erheblichen Bargeldbeute entgegengenommen hat, eine Jugendstrafe für geboten hält.

4. Die Strafzumessungserwägungen bezüglich der Angeklagten ████, ███ und █████ sind rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dagegen hält der Strafausspruch bezüglich des Angeklagten ███████ der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht in die Einheitsstrafe nur den „Strafrest von 7 Monaten Jugendstrafe“ aus dem rechtskräftigen Urteil vom 17. März 1959 einbezogen. Durch dieses Urteil war ███████ wegen mehrerer Straftaten zur Jugendstrafe von unbestimmter Dauer verurteilt worden, deren Mindestmaß 2 Jahre und deren Höchstmaß 3 Jahre betrug. Dem jetzt angefochtenen Urteil zufolge war ███████ am 16. Januar 1961 nach der Verbüßung der Mindeststrafe zur Bewährung entlassen worden, wobei der Vollstreckungsleiter gemäß § 89 Abs. 3 JGG die Jugendstrafe von unbestimmter Dauer dergestalt in eine bestimmte umgewandelt hatte, dass für den Fall des Widerrufs der Entlassung noch eine Restjugendstrafe von 7 Monaten zu vollstrecken sei.

Bei der Bildung der Einheitsstrafe gemäß § 31 Abs. 2 JGG durfte das Landgericht nicht nur den Strafrest von 7 Monaten einbeziehen. Es musste vielmehr, solange die frühere Jugendstrafe nicht vollständig verbüßt oder sonst – z. B. durch Straferlass – erledigt und sofern es nicht gemäß § 31 Abs. 3 JGG geboten war, vom Einbeziehen des früheren Urteils abzusehen, das frühere Urteil als solches einbeziehen. Dabei musste es zwar den früheren, rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde legen, aber auf diejenige Jugendstrafe erkennen, die es für die damals abgeurteilten und die jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten zusammen für angemessen erachtete; auf diese Jugendstrafe musste es sodann die aus dem früheren Urteil bereits verbüßte Strafe anrechnen (BGHSt 16, 335).

Nach diesen Grundsätzen wird nunmehr das Landgericht verfahren müssen.

Die Einbeziehung des früheren Urteils wird nur möglich sein, falls nicht, was die Revision behauptet, der Strafrest von 7 Monaten bereits erlassen ist oder im Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung erlassen oder verbüßt sein wird.

Ist in die neu zu bildende Einheitsstrafe das frühere Urteil einzubeziehen, so ist das Landgericht durch das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) nicht daran gehindert, die im angefochtenen Urteil verhängte Jugendstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten zu überschreiten. Da im Falle der Einbeziehung die auf Grund des früheren Urteils verbüßte Strafe angerechnet werden muss, würde der Angeklagte nur dann schlechtergestellt, wenn die Summe der im angefochtenen Urteil verhängten Jugendstrafe (2 Jahre und 6 Monate), bei deren Bemessung das Landgericht unzulässigerweise den Strafrest von 7 Monaten bereits berücksichtigt hat, und des im Zeitpunkt der Entlassung zur Bewährung bereits verbüßten Strafteils überschritten würde (vgl. auch BGHSt 16, 335, 337/338).

6. Die Beanstandung der Revision des Angeklagten ███, das Landgericht habe ihm zu Unrecht entgegen den §§ 74, 109 JGG die Kosten des Verfahrens auferlegt, geht fehl. Dass ███ Arbeit und Verdienst hat und somit zur Zahlung der Kosten des Verfahrens aus seinem eigenen Einkommen in der Lage ist (vgl. Nr. 1 zu § 74 RiStBV), geht aus dem angefochtenen Urteil hervor (UA Bl. 15/16). Anders als im Falle der Entscheidung BGHSt 16, 261, 263/264 ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil eindeutig, dass das Landgericht die Anwendung der §§ 74, 109 JGG geprüft hat; denn bezüglich des Mitangeklagten ███████ hat es die Erhebung von Kosten und Auslagen ausgeschlossen.

Flitner Krumme Bärtzler zugleich für den beurlaubten und ortsabwesenden Bundesrichter Mayr