BGH: Pflicht zur Milderung bei Beihilfe – Teilaufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Polizeihauptmeister Günter aus █, dort geboren am ██ 1939, 2. den Polizeiobermeister Paul █████ aus ███, dort geboren am ███████ 1937,

wegen Diebstahls mit Waffen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 23. Februar 1984 gemäß § 349 Abs. 2 und 4

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 19. September 1983, a) soweit es den Angeklagten █████ betrifft, dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II – 10 und II – 30 der Urteilsgründe zu Einzelstrafen von je einem Monat Freiheitsstrafe verurteilt wird, b) soweit es den Angeklagten █ betrifft, in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II 5, 43, 19, 20, 22, 23, 32, 34 und 37 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache 2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten █, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 4. Der Angeklagte █████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1. Soweit sich die Revisionen der Angeklagten gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch in den nicht in der Beschlussformel genannten Fällen richten, sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

2. In den Fällen der Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ist die Strafkammer jedoch fehlerhaft von einer zu hohen Mindeststrafe ausgegangen. Sie hat auch hinsichtlich dieser Taten ein Mindeststrafmaß von sechs Monaten zugrunde gelegt, weil sie „keine Veranlassung“ gesehen hat, „für die Beihilfehandlungen von einer Strafmilderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen“ (UA 34). Das widerspricht § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB, der dem Richter nicht die Möglichkeit einer Wahl zwischen dem Regelstrafrahmen und einem niedrigeren Strafrahmen eröffnet, sondern die Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB zwingend vorschreibt.

Der Senat hat dementsprechend die gegen den Angeklagten █ in den beiden Fällen der Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen (II – 10 und II – 30 der Urteilsgründe) zu bestimmende Einzelstrafe in Höhe des gesetzlichen Mindestmaßes von je einem Monat Freiheitsstrafe festgesetzt. Einer Neubemessung der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten bedarf es hinsichtlich dieses Angeklagten nicht. Es ist auszuschließen, dass angesichts der insgesamt abgeurteilten 24 Taten und einer Summe der Einzelstrafen, die auch nach der vom Senat vorgenommenen Änderung noch fast 200 Monate beträgt, die Herabsetzung der beiden Einzelstrafen Auswirkungen auf die Höhe der Gesamtstrafe haben kann.

Dagegen bedarf es hinsichtlich der gegen den Angeklagten █████ neu zu bestimmenden Einzelstrafen in den Fällen der Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen einer Festsetzung durch den Tatrichter.

Insoweit handelt es sich um 9 Fälle (von 25), und es ist hier nicht auszuschließen, dass sich eine Neubemessung dieser Einzelstrafen auch auf die Gesamtstrafe auswirken kann. Diese war deshalb ebenfalls aufzuheben.