Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs und Rückverweisung

Bundesgerichtshof Im Namen des Volkes Urteil

4 StR 186/70

der Strafsache

gegen

███ ████, den ████████ █████ ████ Hans, geboren █ ██ in Duisburg, im █ ██ aus ██████████, den ████████ ████████ ███████████████, geboren ███████████████,

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Oktober 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Hirxthal, als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. Blauth in der Verhandlung, Bundesanwalt ████████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ ████, als Verteidiger des Angeklagten ██, ██████████████████████,

Auf die Revisionen der Angeklagten █████████ und ██████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 24. Oktober 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es sie und den Mitangeklagten P. betrifft. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

II. Die Sachbeschwerden sind dagegen begründet.

Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte █████████ Ende August/Anfang September 1966 dem Mitangeklagten ████ eine in Liquidation befindliche und von ihm abzuwickelnde Lebensmittelgroßhandlung seines Schwagers █████████████ für 10.900,- DM, die bis Ende 1966 gezahlt werden sollten. █████████ übernahm es, ohne weiteres Entgelt, bei den Lieferanten einzuführen und in ████ Namen Aufträge an sie zu vergeben. Der Angeklagte ██████ wurde von ████ für monatlich 300,- DM als Angestellter beschäftigt.

Im Hintergrund blieb und ██ selbst nur zwei Aufträge erteilte, vor allem im ersten Monat, und ██████ bis Anfang Dezember 1966 fortlaufend Waren bestellte, die von den Lieferanten zum großen Teil auch ausgeliefert, in Höhe von fast 100.000,- DM jedoch nicht bezahlt wurden. Ab November 1966 versuchten Vertreter wiederholt, Waren bei ███ wieder herauszuholen; kurz vor Weihnachten 1966 stellte sich endgültig heraus, dass ███ völlig zahlungsunfähig war. Unwiderlegt kassierte █████ täglich 2.000,- bis 3.000,- DM anfangs, bis zu 4.000,- DM Ende der Woche. Der Verbleib des Geldes ist nicht geklärt.

Die Strafkammer sieht das betrügerische Verhalten der Angeklagten darin, dass sie, von Anfang an gemeinschaftlich handelnd, den Lieferantenvertretern gegenüber falsche Behauptungen über Umfang und Kreditwürdigkeit des Unternehmens aufgestellt hätten, um in den Besitz der Waren zu gelangen, zu deren Bezahlung sie (alle) weder willens noch in der Lage gewesen seien (UA 7). Die dazu im einzelnen getroffenen Feststellungen und die dabei angestellten Erwägungen rechtfertigen die Verurteilung wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges jedoch nicht.

Insbesondere bestehen folgende Bedenken:

Im Urteil findet sich – sowohl bei Gesamtbetrachtungen als auch zu den Einzelfällen immer wieder der auch, oft sogar allein auf ████████ und/oder ██████ bezogene Hinweis, die Angeklagten wären von Anfang an zur Bezahlung der von ihnen bestellten Waren weder willens noch in der Lage gewesen. Der hierin liegende Vorwurf trifft ███ und ██████ indessen nicht. Geschäftsinhaber war Pahl. Ausschließlich für ihn und in seinem Namen haben sie bestellt, von den später gesondert behandelten Fällen 13 und 20 der Urteilsgründe abgesehen, in denen █████████ sich (auch) selbst verpflichtet hat. Nicht auf ihre Kreditfähigkeit kam es deshalb an, sondern auf die von ████, auf seine Zahlungsfähigkeit und seinen Zahlungswillen. Anders wäre es, wenn █████████ und █████ sich verabredet hätten, ████ „als Strohmann“ zu verwenden, „um so besser Betrügereien begehen zu können“. Das hat die Strafkammer jedoch gerade nicht festgestellt (UA 35). Möglicherweise hat sie sich von diesem Verdacht nicht lösen können. Dafür könnte vor allem auch der Umstand sprechen, dass sie, worauf noch näher eingegangen wird, zur Frage der Mittäterschaft keine näheren Feststellungen getroffen und sich in diesem Zusammenhang auch mit dem Vermögensvorteil, auf den ████████ und ██████ es abgesehen hatten, und auf den Beweggrund, der sie zu dem angenommenen betrügerischen Verhalten veranlasst haben konnte, nur unzureichend auseinandergesetzt hat.

Nun nimmt die Strafkammer zwar auch an, dass ██ und ██████ über die Kreditfähigkeit von ███ mindestens bewusst falsch getäuscht hätten. Die im Urteil dazu getroffenen Feststellungen und angestellten Erwägungen sind jedoch unzureichend.

a) ██ hat ███ allerdings nach den insoweit eindeutigen Urteilsfeststellungen jeweils ausdrücklich oder durch sein gesamtes Verhalten die Zahlungsfähigkeit von ████ herausgestellt und zum Ausdruck gebracht, dass keine Bedenken bestünden, ihn zu beliefern. Die Bindungen der Revision dagegen erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters.

Indessen ist schon nicht nachgewiesen, dass diese Erklärungen falsch waren. ████ verfügte zwar über Störungen objektiv nur ein geringes Anfangskapital und war offensichtlich nicht einmal in der Lage, █████████ die Anzahlung für die Geschäftsübernahme zu leisten. Nach Geschäftsbeginn hatte er jedoch unwiderlegt täglich beträchtliche Einnahmen, mit denen sich die Strafkammer überhaupt nicht auseinandersetzt. Dazu hat █████████ – von dem noch gesondert behandelten Fall 20 der Urteilsgründe abgesehen –, worauf die Revision mit Recht hinweist, nur bis Ende September 1966 Aufträge vergeben und dabei in der Regel nicht sofortige Zahlung, sondern ein späteres Zahlungsziel vereinbart. Weshalb ████ bei dieser Sachlage nicht in der Lage gewesen sein sollte, die von ██████ bestellten Waren termingerecht zu bezahlen, ist deshalb nach den bisherigen Feststellungen nicht einzusehen. Möglicherweise hat ihm danach nur der Zahlungswille gefehlt. Dafür aber, dass ████████ bis Ende September 1966 den mangelnden Zahlungswillen ████ erkannt oder mindestens mit einer solchen Möglichkeit gerechnet und diese in Kauf genommen hätte, fehlen im Urteil jegliche Anhaltspunkte.

Im Zusammenhang mit den Anfang September 1966 bei der Weinbrennerei █████████████ (Fall 13 der Urteilsgründe) und am 11. November 1966 bei den Firmen ███████ ███████████sprudel und ████████████ Brauerei AG (Fall 20 der Urteilsgründe) aufgegebenen Warenbestellungen hat █████████ nach den Feststellungen des Urteils rechtswidrig Erklärungen des Inhalts abgegeben, dass er neben ███ Mitinhaber der Firma sei oder sich mit diesem „zusammengeschlossen“ habe und daher auch selbst für die Bezahlung haften wolle. In diesen Fällen ist der äußere Tatbestand des Betruges erfüllt. Nicht nachgewiesen ist indessen nach den bisherigen Feststellungen auch hier, dass ███ das Bewusstsein hatte, den Firmen durch diese Warenlieferungen möglicherweise ein Schaden entstehen, weil ████ nicht bezahlen könne oder es jedenfalls nicht wolle, und dass er einen solchen Schaden billigte. Selbst im November 1966 kann ████████ noch gehofft haben, dass die Geschäfte in Ordnung gingen. Etwas Gegenteiliges ergibt sich aus dem Urteil jedenfalls nicht.

b) Die Täuschungshandlungen des Angeklagten ██████ hat die Strafkammer darin gesehen, dass er bei den von ihm selbst angebahnten Geschäften den Lieferantenvertretern vorgespiegelt habe, ████ sei ein finanzkräftiger Mann, er habe bei Nachbestellungen die von ████████ verursachten Täuschungen aufrechterhalten (UA 40). Die ausdrücklicher Falschangaben ist in den meisten Fällen schon nach der äußeren Tatseite hin nicht mit Tatsachen belegt. Nur in wenigen Fällen (zum Beispiel 3, 8, 14 der Urteilsgründe) werden überhaupt ausdrückliche und konkrete Hinweise zur Kreditfähigkeit von ███ festgestellt, in den übrigen Fällen fehlen dagegen jedwede Hinweise hierauf. Genauere Nachbestellungen auch auf die angeblichen Täuschungshandlungen des ██████ darauf, dass ██████ von ihnen wusste, wie in diesen Fällen daher nur eine Täuschung durch schlüssiges Verhalten in Betracht.

Im Übrigen gilt für die im September 1966 aufgegebenen Warenbestellungen das gleiche wie bei █████████. Angesichts der hohen Einnahmen und der in der Regel hinausgeschobenen Zahlungstermine kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, ██ habe, selbst wenn er es gewollt hätte, die bestellten Waren nicht termingemäß bezahlen können. Dafür, dass ██████ zu dieser Zeit den mangelnden Zahlungswillen ████ erkannt und in Kauf genommen hätte, enthält das Urteil jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte. Später, namentlich nachdem Lieferantenvertreter wiederholt versucht hatten, ihre Waren bei ███ wieder herauszuholen, hat ██████ allerdings die Zahlungsunfähigkeit ███ und/oder dessen mangelnden Zahlungswillen nach den Urteilsfeststellungen gekannt. In welchem Zeitpunkt genau diese Erkenntnis einsetzte, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, so dass der Umfang der angenommenen fortgesetzten Tat nicht bestimmt werden kann.

Schließlich rechtfertigen die Urteilsfeststellungen nicht die Annahme von Mittäterschaft. Davon, dass █████████ sich verabredet hätten, ██ als Strohmann zu verwenden, ████ und ██ zu betrügen, hat sich die Strafkammer, wie sie ausführlich hervorhebt, nicht überzeugen können (UA 25). Was sie mit dem nachträglich eingefügten Satz sagen will, ist nicht verständlich. Dafür, dass diese etwa einen anderen Gesamtplan gehabt oder sonst Absprachen getroffen hätten, die die Annahme von Mittäterschaft rechtfertigen würden, ist nichts festgestellt. ███ und ██████ haben in der Mehrzahl der Fälle jeweils allein mit den Lieferantenvertretern verhandelt. Weshalb sie für die angenommenen Täuschungshandlungen des anderen verantwortlich sein sollten, ist bisher nicht dargetan. Auch für eine Wertung des Verhaltens als (Mit-)Täter oder Gehilfen (z. B. des ██████) fehlen Feststellungen. Das Urteil gibt, nachprüfbare Feststellungen, die in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein können, weder über den Beweggrund dieser beiden Angeklagten noch über das Ziel, das sie mit den angenommenen betrügerischen Verhalten verfolgt haben, nicht. Dass sie „aus den gelieferten Waren Nutzen eindeutig aus dem Urteil sich nicht insbesondere neben ████████ solche Waren dem Geschäft seiner Frau zugeführt oder zur Begleichung eigener Schulden anderweit weitergegeben hätte (UA 37, 38). Eine Triebfeder für sein Handeln, sagt das Urteil, sei gewesen, möglichst bald die noch 19.000 DM Kaufpreis für die Firma █████████ ████ zu erlangen, um „das noch bestehende Defizit aus früheren Geschäftsbeziehungen“ dieser Firma abdecken zu können (UA 36). Die Strafkammer nimmt also an, █████████ habe durch Vortäuschung der Kreditfähigkeit ████ nicht sich selbst, sondern Pahl mit den Lieferungen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollen, damit dieser wiederum in der Lage gewesen sei, ihm selbst auszuzahlen. Darauf beschränkt sich indes der Vorwurf nicht.

In anderen im Übrigen zu den Feststellungen heißt es, „für sich und die Mitangeklagten Vermögensvorteile habe die infolge seiner unwahren Angaben aus den Bestellungen erstrebt, die rechtswidrig waren“ (UA 39). Worin solche weitergehenden Vorteile für ███ gelegen haben könnten, ist nicht ersichtlich. Dem ███ fehlt überhaupt jeder Anhaltspunkt für einen eigenen Vermögensvorteil, der ihn zu den ihm vorgeworfenen umfangreichen Betrügereien veranlasst haben könnte. Dass er diese nur für 300 DM Monatslohn begangen haben sollte, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden.

Die Verurteilung der Angeklagten █████████ und ██████ wegen fortgesetzten Betruges kann nach alledem keinen Bestand haben.

Der Senat hat die Aufhebung gemäß § 357 StPO auf den als Mittäter verurteilten Mitangeklagten ████ erstreckt (vgl. BGHSt 11, 4).