Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zu Bannbruch und Gewerbsmäßigkeit

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 184/79 BESCHLUSS in der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Hans G. ████ aus K., geboren am ███ 1942 in G., 2. den kaufmännischen Angestellten Fritz B. ███ aus L., geboren am ███ 1949 in F.,

wegen gewerbsmäßigen Schmuggels u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer gemäß § 349 Abs. 4 StPO am 23. August 1979

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil der großen Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 20. September 1978 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit Bannbruch und Siegelbruch zu Freiheitsstrafen von je einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Die Revisionen beider Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Soweit die Anklage den Angeklagten Siegelbruch – § 136 Abs. 2 StGB – zur Last legt, ist, wie der Generalbundesanwalt in seinem Antragschreiben vom 11. April 1979 zutreffend darlegt, Verfolgungsverjährung eingetreten.

II. Im Übrigen greift die Sachrüge durch. Die Feststellungen tragen weder die Verurteilung wegen Bannbruchs noch die wegen in Mittäterschaft begangenen gewerbsmäßigen Schmuggels.

1. Eine Bestrafung wegen Bannbruchs (§§ 396 AO a.F., 372 AO 1977) scheidet nach der Subsidiaritätsvorschrift des jeweiligen Abs. 2 der genannten Vorschriften aus. Nach diesen Bestimmungen wird der Bannbruch nach Abs. 1 nur dann als Steuervergehen bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften als Zuwiderhandlung gegen ein Einfuhrverbot mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht ist. Das aber ist hier der Fall. Die Einfuhr von Rinderfrischfleisch, wozu auch gefrorenes (§ 12a Abs. 3 Fleischbeschaugesetz) zählt, ist – unbeschadet der Regelung für Innereien und Speck (vgl. § 12b Fleischbeschaugesetz) – nach § 12a Abs. 1 Fleischbeschaugesetz nur gestattet, wenn es in nicht kleinere Teile als Viertel des ganzen Tierkörpers zerlegt ist. Außerdem ist u. a. Voraussetzung, dass die Tiere in einem vom zuständigen Bundesminister als Exportschlachtbetrieb anerkannten Schlachtbetrieb geschlachtet worden sind (§ 12a Abs. 5 Nr. 1) und die Sendung von dem vorgeschriebenen amtstierärztlichen Gesundheitszeugnis begleitet ist (§ 12a Abs. 5 Nr. 4 Fleischbeschaugesetz). Die Einfuhr unter Verstoß gegen § 12a war zur Tatzeit bis zum 6. Juli 1973 nach § 27 Nr. 1 Fleischbeschaugesetz, danach bis 31. Dezember 1974 als Nr. 9 dieser Bestimmung (vgl. Gesetz vom 5. Juli 1973 – BGBl. I, 709, 714) als Straftat eingeordnet und mit Geldstrafe bis zu 500,– DM oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen bedroht. Ab 1. Januar 1975 (vgl. EGStGB BGBl. 1974 I, 469, 598) ist die verbotene Einfuhr ordnungswidrig nach § 27 Abs. 2 Nr. 8 Fleischbeschaugesetz.

Das bedeutet, dass der tatbestandsmäßig nach § 396 Abs. 1 AO a.F., § 372 Abs. 1 AO 1977 an sich vorliegende Bannbruch (vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 396 Rdn. 56) hier nicht nach den Steuervorschriften bestraft werden kann. Eine Ahndung nach dem Fleischbeschaugesetz scheidet aus, weil nach § 2 Abs. 2 StGB wegen der inzwischen eingetretenen Milderung der Sanktion nur noch – sofern nicht verjährt – eine Verfolgung als Ordnungswidrigkeit in Betracht käme, die jedoch, soweit die Tat als gewerbsmäßiger Schmuggel bestraft wird, nach § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 OWiG auszuscheiden hat.

2. Der Schuldspruch wegen in Mittäterschaft begangenen gewerbsmäßigen Schmuggels wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Die gewerbsmäßige Begehungsweise setzt eigennütziges Handeln des Täters voraus; Handeln zu fremdem Vorteil kann allenfalls Beihilfe zu fremder Tat sein (vgl. BGH ZfZ 1954, 311; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1956 – 1 StR 182/56; Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 397 AO a.F. Rdn. 10). Im Rahmen des § 397 Abs. 1 AO a.F. handelte u. a. gewerbsmäßig, wer sich durch Hinterziehung von Eingangsabgaben oder durch verbotswidrige Einfuhr fortlaufende Einnahmen verschaffen wollte (Hübschmann/Hepp/Spitaler aaO). Begünstigte des Schmuggels und auch Schuldnerin der hinterzogenen Beträge war hier die Firma I.-███ Fleisch GmbH. Die Angeklagten waren lediglich Angestellte dieser Firma. Darüber, dass sie am Gewinn beteiligt gewesen waren, ist „nichts bekannt“ (UA 22). Wenn für das Landgericht trotzdem „kein Zweifel besteht, dass es den Angeklagten nicht nur darum ging, ███ als maßgeblichen ‚Gewinner‘ aus den Geschäften hervorgehen zu lassen“ (UA 22), so vermag dies allein nicht zu begründen, dass es den Angeklagten darum ging, sich Erwerbsquellen zu verschaffen. Wenn es weiter – formelhaft – heißt (UA 22), die Tat der Angeklagten sei „zweifellos auf Erzielung von Gewinnen gerichtet“, sie hätten sich durch die entsprechenden Verkäufe eine dauernde zusätzliche Einnahmequelle verschafft, so widerspricht das der zunächst festgestellten Tatsache, dass über eine Gewinnbeteiligung der Angeklagten nichts bekannt sei.

Zwar reichen geldwerte Vermögensvorteile aller Art (vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler aaO § 373 Rdn. 12) aus, solche müssen aber als straferschwerende Umstände im Einzelnen konkret nachgewiesen sein, sofern sie sich nicht ausnahmsweise, was hier ausscheidet, aus der Natur der Sache ergeben. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts lassen sich die fehlenden Feststellungen auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe herleiten.

Danach kann das Urteil keinen Bestand haben. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.