Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung des Strafausspruchs wegen falschem Strafrahmen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter ██████████, geboren am ██ ██ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall und Betrugs

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Oktober 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Birtzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. █████ bei der Verkündung des Urteils,

Die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 23. November 1961 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte wohnte mit dem Hilfsarbeiter Heinz ██████ zusammen in einem Zimmer. Er wusste, dass ████ bei dem Bauunternehmer Alex ███ in █████████████ beschäftigt war, bei dem er selbst arbeitete, aber seit einigen Wochen wegen Krankheit fehlte. Um sich den Lohn seines Zimmernachbarn zu verschaffen, entwendete er ihm am Morgen des 2. Juni 1961 die Kennkarte aus dem Nachtschränkchen, verband sich das Gesicht mit Ausnahme der Mund- und der Augengegend mit Mullbinden und Heftpflaster und suchte gegen 8 Uhr die Lohnbuchhaltung der Bauunternehmung ███ auf. Dort stellte er sich als Heinz ██ vor, legte den Ausweis von ██ vor, verlangte einen Krankenschein und eine Arbeits- ██████████████████████████, weil er einen Unfall erlitten habe, und bat um Auszahlung seines Lohnes. Die Leiterin der Lohnbuchhaltung kannte ███ nicht persönlich. Sie glaubte den Worten des ███████████ und erteilte ihm die erbetenen Bescheinigungen auf Grund des vorgelegten Ausweises. Auch ließ sie ihm, da gerade Lohntag war, den Lohn des Hilfsarbeiters in Höhe von 160 DM auszahlen. Der Angeklagte bestätigte den Empfang in einem Lohnzahlungsheft, in dem sich schon viele andere Unterschriften befanden, mit dem Namenszug █████.

Als sich herausstellte, dass ein Nicht- ████████████ den Lohn des Heinz bezogen hatte, zahlte der Arbeitgeber den Lohn ████████ aus, nunmehr an ████ persönlich. Der Angeklagte behielt das Geld für sich und gab auch den Ausweis nicht zurück. Er bestreitet nach wie vor, der Täter gewesen zu sein.

Die Strafkammer hat ihn wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts rügt, kann nur zum Strafausspruch Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Landgericht habe es pflichtwidrig unterlassen, den Angeklagten auf seinen „Geistes- und Gedächtniszustand“ untersuchen zu lassen, obwohl dieser seine wechselnden Einlassungen, die ihn als unglaubwürdig erscheinen ließen, damit begründet habe, dass er an Gedächtnisstörungen leide.

Der Angeklagte hat im Laufe des Verfahrens seine Angaben über seinen Aufenthalt während der Zeit der Betrugstat (8 Uhr bis 8.20 Uhr) viermal gewechselt, wie das Urteil im Einzelnen schildert. Daraus hat die Strafkammer geschlossen, dass seine Angaben keinen Glauben verdienen. Seinen Hinweis, er sei sehr vergesslich, hat sie als „Ausrede“ gewertet, weil er in der Hauptverhandlung ein „erstaunliches Erinnerungsvermögen“ gezeigt habe, „wenn es um Dinge ging, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tatzeit standen“.

Dabei hat sie berücksichtigt, dass die Mutter des Angeklagten ebenso wechselnde Aussagen über den Aufenthalt ihres Sohnes zur Tatzeit gemacht hat, indem sie sich der jeweiligen Einlassung ihres Sohnes über den Aufenthalt in der maßgeblichen Zeit anpasste und die Richtigkeit seiner Darstellung nachdrücklich bestätigte. Bei dieser Sachlage brauchte sich dem Tatrichter die Notwendigkeit nicht aufzudrängen, ein Gutachten über die Erinnerungsfähigkeit des Angeklagten einzuholen. Vielmehr konnte er ohne Rechtsverstoß schon auf Grund des übereinstimmenden Verhaltens von Mutter und Sohn, wie es hier geschehen ist, die Feststellung treffen, dass die

Einlassung des Angeklagten und die Aussage seiner Mutter „keinerlei entlastenden Beweiswert besitzen“. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte zur Tatzeit etwa nicht voll zurechnungsfähig gewesen sei, sind dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Der Verteidiger hat das auch selbst nicht behauptet und die Untersuchung des Geisteszustandes des Angeklagten demgemäß in der Hauptverhandlung nicht beantragt.

2. Ebenso unbegründet ist die Rüge, das Landgericht habe den Beweisantrag der Verteidigung, den Zeugen ███ zu vernehmen, nicht wegen Unerreichbarkeit dieses Zeugen ablehnen dürfen, ohne eigene Ermittlungen über den Aufenthalt des Zeugen anzustellen; denn dieser habe sich zwar in die Sowjetzone abgesetzt gehabt, sei aber inzwischen wieder in die Bundesrepublik zurückgekehrt.

Der Zeuge ███ war dem Angeklagten am 15. Juni 1961 im polizeilichen Ermittlungsverfahren gegenübergestellt worden. Er bekundete, er habe den Angeklagten zur Tatzeit in der Lohnzahlungsstelle der Bauunternehmung ███ mit verbundenem Kopf auf einer Bank sitzen gesehen. Er erklärte, ihn nunmehr auch in der ihm bei der Gegenüberstellung angelegten Vermummung, die der des Täters bei der Verübung des Betruges entsprach, an seinen tief liegenden Augen, seiner Größe, seinem Sprechen und ganzen Gebaren bestimmt wieder zu erkennen. In der Hauptverhandlung beantragte der Verteidiger, ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, wann und wie der Angeklagte ihm vorgestellt worden sei. Das Landgericht hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt, weil dieser ausweislich der von der Staatsanwaltschaft vorgelegten Akten 2 Js 1045/61 unbekannten Aufenthalts in die „Ostzone“ verzogen sei. Auf den Antrag des Verteidigers wurde sodann die polizeiliche Aussage des Zeugen ███ gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen. Sie ist im Urteil nicht verwertet worden.

Das Verfahren der Strafkammer ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Ob ein Zeuge in absehbarer Zeit nicht gerichtlich vernommen werden kann im Sinne des § 251 Abs. 2 StPO, ist vom Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (BGH bei Herlan in MDR 1954, 656).

Aus den in der Hauptverhandlung beigezogenen Akten, deren Inhalt den Verfahrensbeteiligten ersichtlich mitgeteilt worden ist, ergibt sich, dass die Kriminalaußenstelle in ███ der Staatsanwaltschaft am 3. November 1961 berichtet hat, ███ sei beim Einwohnermeldeamt nach „unbekannt verzogen“ abgemeldet worden, beim Arbeitsamt ruhe seine Karteikarte, in seine Wohnung in Moers sei ein anderer Mieter eingezogen. Von der Wohnungsverwaltung der ████████████████ sei in Erfahrung gebracht worden, dass ███ mit seiner Familie unter Hinterlassung erheblicher Schulden in die Sowjetzone verzogen sei. Eine Anschrift von dort lag ausweislich der Beiakten nicht vor. Auch im gegenwärtigen Verfahren war am 10. Oktober 1961 ermittelt worden, dass ██████ sich schon am 7. September 1961 in die Sowjetzone abgemeldet hatte (HA. Bl. 87 R).

Auf Grund dieser Auskünfte konnte die Strafkammer ohne Rechtsverstoß annehmen, dass der Zeuge in absehbarer Zeit dem Gericht nicht für eine Vernehmung zur Verfügung stehen werde. Da nicht bekannt war, in welchem Ort der Sowjetzone er sich aufhielt, versprach die Einholung von Auskünften in der Zone keinen Erfolg. Zudem konnte der Strafkammer schon bei den demaligen Verhältnissen als ausgeschlossen erscheinen, dass der Zeuge freiwillig zu seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung erscheinen werde. Erst lange Zeit nach der Verkündung des angefochtenen Urteils, am 26. Februar 1962, meldete sich ███ freiwillig bei der Staatsanwaltschaft in Kleve und teilte mit, dass er von Erfurt wieder in die Bundesre-

publik zurückgekehrt sei (HA Bl. 161 und 2 Js 1045/61 der Staatsanwaltschaft in Kleve Bl. 6).

II. Die Schuldfeststellungen lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen.

Die Beweiswürdigung enthält weder Verstöße gegen Denkgesetze noch gegen die Lebenserfahrung, wie die Revision behauptet.

Die Zeugin █████, bei der der Angeklagte zur Untermiete wohnte, hat entgegen der Meinung der Verteidigung nicht mit Bestimmtheit bekunden können, dass der Angeklagte am 2. Juni 1961 schon gegen 8.20 Uhr in ihrem Laden gewesen sei. Sie hat vielmehr selbst darauf hingewiesen, dass ihre Zeitangabe lediglich auf einer Schätzung beruhe, die nicht unbedingt zuverlässig sein müsse, wie im Urteil ausdrücklich hervorgehoben ist (UA S. 9 unten).

Zudem haben auch die Zeugen ████, die in dem gleichen Hause wohnten wie der Angeklagte und an jenem Morgen zur gleichen Zeit wie der Angeklagte im Laden der Zeugin █████ gewesen sind, aus ihrer Erinnerung sehr verschiedene Angaben über den Zeitpunkt des Zusammentreffens mit dem Angeklagten gemacht. Während einer von ihnen meinte, es sei gegen 8.45 Uhr gewesen, gab sein Bruder sogar die Zeit von bis zu 9.30 Uhr an.

Es trifft auch nicht zu, dass die Entfernung zwischen dem Tatort und dem Laden der Zeugin █████ im Urteil mit etwa 4 km „festgestellt“ worden ist. So lauteten die Angaben des Angeklagten und der Verteidigung (UA S. 9), mit denen sich das Landgericht nicht weiter befasst hat. Bei der Unbestimmtheit der Zeugenaussagen über den Zeitpunkt des Besuches des Angeklagten in dem Geschäft der Zeugin █████ kann jedenfalls die Überzeugung der Strafkammer, dass der

Angeklagte zur Tatzeit in der Lohnzahlungsstelle ███ gewesen sein und danach während der Anwesenheit der Zeugen ████ sich in dem Laden der Zeugin aufgehalten haben kann, nicht als erfahrungswidrig bezeichnet werden.

III. Dagegen ist die Strafkammer bei der Strafzumessung für den Diebstahl des Personalausweises irrigerweise von einem falschen Strafrahmen ausgegangen. Denn sie hat angenommen, die gesetzliche Mindeststrafe wegen Rückfalldiebstahls, auf die sie erkennen wollte, betrage zwei Jahre Zuchthaus. Da es sich nach den Feststellungen nur um einen einfachen Diebstahl handelte, betrug sie nach § 244 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 StGB jedoch nur ein Jahr Zuchthaus. Nach den Strafzumessungsgründen, die im Urteil ausdrücklich für alle Taten als im Wesentlichen gleichartig bezeichnet worden sind, lässt sich nicht ausschließen, dass der erörterte Rechtsfehler sich auch auf die Höhe der Einzelstrafe für den Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung zuungunsten des Angeklagten ausgewirkt hat. Das nötigt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang.