Aufhebung der Betrugsverurteilung und Zurückverweisung wegen widersprüchlicher Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ███ so aus HO, den Möbelkaufmann Helmuth ██, geboren █████████████████████████████ ████, wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███████ bei der Verkündung des Urteils als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████████ als Verteidiger,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 16. Januar 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Vergehens nach §§ 84, 64 GmbHG und wegen Betruges zu zwei Geldstrafen von 4.000 und 1.000 DM, ersatzweise für je 75,— DM zu einem Tag Gefängnis, verurteilt.

Die auf die Verurteilung wegen Betruges beschränkte Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Die bisherigen Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung wegen Betruges nicht.

Durch den Abschluss des Mietvertrages erklärte der Angeklagte dem Vermieter ███ ████████████████████████████, er sei zur Bezahlung der vereinbarten Miete bereit und in der Lage; denn wer eine vertragliche Verpflichtung übernimmt, behauptet auch ohne ausdrückliche Erklärung, er sei gewillt und im Zeitpunkt der Fälligkeit imstande, sie zu erfüllen (BGH NJW 1954, 1414 Nr. 16; BGH 1 StR 193/55 vom 21. Juni 1955 S. 6).

Die Strafkammer stellt fest, der Angeklagte habe bei Abschluss des Mietvertrages mit █████ ██ die vereinbarte Miete weder zahlen können noch wollen (UA 13, 15).

Diese Feststellung lässt sich mit anderen Feststellungen des Urteils nicht ohne Weiteres vereinbaren. Danach hat der Angeklagte den Mietvertrag nicht für die überschuldete Firma IC_ GmbH, deren Geschäftsführer er war (UA 3), abgeschlossen, sondern in eigenem Namen (UA 6). Nach dem Urteilsinhalt sieht die Strafkammer auch als nicht widerlegt an, dass er in dem aus drei Büroräumen und einem Lagerraum bestehenden Mietgegenstand einen Discount-Handel betreiben wollte (UA 6, 10); die Tatsache, dass in dem Lagerraum zunächst Regale für dieses später zu eröffnende Geschäft gefertigt wurden (UA 7 oben), spricht sogar dafür, dass der Angeklagte wirklich ernsthaft die Absicht hatte, ein Discount-Geschäft anzufangen. „Im Sommer 1962“, also möglicherweise bereits bei Abschluss des Mietvertrages vom 7. Juli 1962, hatte der Angeklagte auch – das wird im Urteil als mindestens nicht widerlegt behandelt – 80.000 DM aus einem Grundstücksverkauf zur Verfügung (UA 10). Der Mietvertrag sah vor, dass die Miete erst dann fällig werden sollte, wenn der Vorplatz vor dem Lagerraum, auf dem noch Geräte und anderes Material lagerten, geräumt war (UA 7); geräumt aber wurde dieser Vorplatz erst im Laufe der Mietzeit (UA 7). Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer die mangelnde Zahlungsfähigkeit des Angeklagten nicht ohne Weiteres daraus herleiten, dass er die 80.000 DM restlos für die Firma I(__ GmbH verwendet hat und nicht zur Bezahlung der Miete (UA 10, 14). Sie hätte sich vielmehr damit auseinandersetzen müssen, ob nicht der Angeklagte bei Abschluss des Mietvertrages noch die Absicht hatte, die 80.000 DM jedenfalls teilweise zum Aufbau des Discount-Handels, insbesondere auch zunächst zur Zahlung der Miete, zu verwenden, ob er nicht glaubte, später aus den Einnahmen des Discount-Geschäfts zur Zahlung der Miete in der Lage zu sein, und ob er nicht die 80.000 DM nur darum vollständig für die Firma █████████ verwendete, weil er nach Abschluss des Mietvertrages wegen der Nichträumung des Vorplatzes vorerst noch keine Miete zu zahlen brauchte.

Hatte der Angeklagte aber bei Abschluss des Mietvertrages die Absicht, die Miete zunächst aus der Summe von 80.000 DM zu zahlen, und glaubte er weiter, er werde die Miete später aus den Einnahmen des Discount-Geschäfts aufbringen können, so würde kein Betrug vorliegen.

Auch die Strafzumessung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Möglicherweise geht die Strafkammer bei der Berechnung des endgültigen Schadens des Vermieters █████ mit 6.000 DM (UA 15) von einem zu hohen Betrag aus. Es ist nicht zu erkennen, wie sie zu dieser Summe kommt. Insbesondere ist dem Urteil nicht zu entnehmen, wie der § 6 des Mietvertrages zu verstehen ist, wonach „die erste Mietzahlung erst fällig“ werden sollte, „nachdem der Vorplatz zu der Lagerhalle geräumt“ war (UA 7). Damit konnte gemeint sein, dass die erste Mietzahlung bis zur Räumung des Vorplatzes nur gestundet, aber auch, dass sie erst von diesem Zeitpunkt an geschuldet sein sollte; im letzteren Fall kam es auf den Tag der Räumung des Vorplatzes an, der sich aus dem Urteil nicht ergibt.

Im Übrigen hat die Strafkammer die Ersatzfreiheitsstrafe in der Weise festgesetzt, dass an die Stelle von je 75,— DM der Geldstrafe ein Tag Gefängnis tritt. Der Umrechnungsmaßstab für die Bemessung der Ersatzstrafe muss jedoch so gewählt werden, dass die Teilung der gesamten Geldstrafe durch den als Tagessatz angegebenen Betrag eine ohne Rest errechenbare Zahl von ganzen Tagen ergibt (BayObLG NJW 1960, 878). Das wird die Strafkammer zu beachten haben, wenn sie in der neuen Hauptverhandlung wieder zu einer Verurteilung des Angeklagten kommen sollte.