Revision aufgehoben: Unzureichende Feststellungen zur Öffentlichkeit bei §183 StGB

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Maurer Gerhard ███ aus █████████ ██, geboren am ███ ██ in ████████████████, wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juni 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 12. Februar 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden.

Am 5. Oktober 1957 arbeitete der – bereits am 6.9.1956 wegen Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in Tateinheit mit Unzucht zwischen Männern (§ 175 StGB) und Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183 StGB) rechtskräftig verurteilte – Angeklagte an dem Neubau einer Transformatoren-Station in Bigge. Er bestieg nach 11 Uhr sein Motorrad, um, wie er angibt, zu einer Stelle zu gelangen, an der er seine Notdurft verrichten konnte. Er fuhr die stark ansteigende Straße Bigge-Helmeringhausen hinauf. Etwa in Höhe der Einmündung der Nebenstraße, aus der der Angeklagte auf die Straße Bigge-Helmeringhausen eingebogen war, überholte er die damals 10 Jahre alte Zeugin Rosemarie K. Diese hatte in Olsberg eingekauft und befand sich auf dem Heimweg nach Helmeringhausen. Sie schob ihr Fahrrad die Steigung hinauf. Der Angeklagte bemerkte das Kind beim Überholen, nahm aber äußerlich keine Notiz von ihm.

Nach einer Fahrstrecke von etwa 500 m hielt der Angeklagte kurz vor der Kuppe des Berges an und begab sich dort in eine etwa 2 m breite Lücke der an der rechten Straßenseite gelegenen dichten und etwa 3 m tiefen, mannshohen Haselnusshecke. In diesem Fußgängerdurchlass hielt er sich auf, bis die Zeugin Rosemarie herangekommen war. Als das Kind sich dem Angeklagten, immer noch das Fahrrad schiebend, bis auf 20 m genähert hatte, sah es, wie der Angeklagte mehrmals mit dem Kopf um die Ecke der Hecke ihm entgegen schaute. Er wartete das Vorbeikommen des Kindes ab. Als dieses so nahe herangekommen war, dass es in die Heckenlücke hineinblicken konnte, sah es den Angeklagten dort stehen. Er hatte seine Hose bis auf die Schuhe herabgelassen und hielt sein Hemd mit beiden Händen etwa bis zur Brusthöhe hoch, so dass sein Unterkörper entblößt war. Er stand dabei mit der Front zur Straße hin frei in der Heckenlücke und blickte das Kind stumm an. Rosemarie sah nur flüchtig hin, erschrak und stieg auf ihr Fahrrad, um schnell fortzukommen. Weder vor noch nach diesem Vorfall hat der Angeklagte an der fraglichen Stelle seine Notdurft verrichtet.

Die Strafkammer ist der Überzeugung, der Wille des Angeklagten sei dahin gegangen, sich zur Befriedigung oder Erregung seiner Geschlechtslust dem Kind entblößt zu zeigen. Er habe durch sein Verhalten das sittliche Gefühl des Mädchens, das sich beim Erblicken des Angeklagten abwandte und floh, verletzt und dadurch ein geschlechtliches Ärgernis erregt. Die Handlung sei auch öffentlich vorgenommen worden, nämlich an einem Ort, an dem jederzeit unbestimmt viele Personen und zwar auf der nahe gelegenen Straße hätten vorbeikommen und das schamverletzende Treiben des Angeklagten wahrnehmen können. Bei der gegebenen Sachlage sei es auch nicht zweifelhaft, dass sich der Angeklagte „aller dieser Umstände bewusst“ gewesen sei. Er habe daher den Tatbestand des § 183 StGB erfüllt.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Vorschriften.

Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte den Tatort in Augenschein nehmen müssen, ist nicht begründet.

Die Strafkammer hat nicht nur die polizeiliche Tatortskizze verwertet (UA S. 3), sondern auch den Polizeimeister Fischer vernommen, der die Ermittlungen am Tatort durchgeführt hat (vgl. Bl. 3 HA). Angesichts dieser Umstände brauchte sich dem Landgericht, zumal ein Antrag auf Augenscheinseinnahme in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden war, nicht aufzudrängen, zur zutreffenden Beurteilung des Tatorts die Einnahme des richterlichen Augenscheins vorzunehmen.

Ebensowenig bestand Anlass für das Landgericht, einen jugendkundlichen Sachverständigen zuzuziehen. Wie das Urteil ergibt, hat das Kind den Vorfall unmittelbar nach der Tat seiner Mutter in der gleichen Weise geschildert, wie später in der Hauptverhandlung. Hierin konnte das Landgericht eine Stütze für die Richtigkeit der Aussage erblicken. Da sich auch im Übrigen für das Landgericht keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Bekundungen des Kindes ergaben, brauchte sich ihm nicht die Notwendigkeit aufzudrängen, einen Sachverständigen zuzuziehen. Es konnte auch ohne Rechtsverstoß den Umstand für seine Überzeugungsbildung verwerten, dass die jetzige Tat des Angeklagten im Hinblick auf seine frühere Verurteilung nicht persönlichkeitsfremd sei.

Bedenken ergeben sich jedoch nach der Richtung, ob der Angeklagte die Tat „öffentlich“ vorgenommen hat. Das Urteil enthält bei der Wiedergabe des Sachverhalts nichts darüber, ob sich außer dem Mädchen zur Tatzeit noch andere Personen auf der Straße in einer solchen Nähe befanden, dass eine unbestimmte Vielheit jederzeit dort zur Stelle hätte sein und das Tun des Angeklagten hätte wahrnehmen können. Die bei der rechtlichen Würdigung angestellten Erwägungen der Strafkammer, der Angeklagte habe an einem Ort gehandelt, an dem jederzeit unbestimmt viele Personen auf der Straße hätten vorbeikommen und das schamverletzende Treiben des Angeklagten hätten wahrnehmen können, enthalten ersichtlich keine zusätzlichen tatsächlichen Feststellungen. Anscheinend ist die Strafkammer von der Auffassung ausgegangen, dass bereits die allgemeine gedankliche Möglichkeit genügt, dass Personen auf der Straße hätten vorbeikommen können. Diese Rechtsauffassung wäre jedoch irrig. Nur dann, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalles ergibt, dass diese Voraussetzungen gegeben sind, kann das Merkmal der Öffentlichkeit bejaht werden. Auf jeden Fall ist jene Wendung der Urteilsgründe so formelhaft, dass sie zur Bejahung des Merkmals der Öffentlichkeit nicht genügt.

Auch die Ausführungen zur inneren Tatseite, es sei „nicht zweifelhaft, dass sich der Angeklagte aller dieser Umstände bewusst gewesen ist“ (UA S. 6 unten), können bei der gegebenen Sachlage nicht als genügend angesehen werden. Nach den Umständen erscheint es möglich, dass es dem Angeklagten nur darauf ankam, sich gerade diesem einen Mädchen, hingegen nicht anderen Personen in entblößtem Zustand zu zeigen, zumal das Landgericht ausführt, dass er in der Lage gewesen wäre, seine Kleider rechtzeitig zu ordnen oder sich hinter die Hecke zurückzuziehen, andererseits jedoch mehrmals mit dem Kopf um die Ecke gerade dem Kind entgegen geschaut hatte. Wie das Urteil weiter ergibt, war der Angeklagte von den auf dem Kartoffelfeld arbeitenden Personen etwa 500 bis 600 m entfernt, so dass sein Verhalten von diesen nicht hätte beobachtet werden können.

Das Urteil musste daher aufgehoben werden.

Sollte die neue Verhandlung nicht ergeben, dass der Angeklagte „öffentlich“ im Sinne des § 183 StGB gehandelt und sich auch nicht eines Versuchs nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB schuldig gemacht hat, so wäre zu prüfen, ob er den Tatbestand der Beleidigung nach § 185 StGB erfüllt hat. Hierbei hätte das Landgericht festzustellen, ob ein wirksamer Strafantrag vorliegt. Die Mutter des Mädchens hat am 5.10.1957 zu polizeilicher Niederschrift Strafanzeige erstattet und im Laufe dieser Anzeige erklärt (Bl. Rd. HA): „Falls erforderlich, stellen wir gegen den unbekannten Mann Strafantrag.“ Das Wort „wir“ könnte darauf hindeuten, dass die Mutter des Mädchens den Antrag im Einverständnis oder im Auftrag ihres Ehemanns gestellt hat. Diese Frage wird das Landgericht erforderlichenfalls noch zu erörtern haben.