Revision: Fortgesetzter Einbruchsdiebstahl statt zweier Taten; Einzelstrafe entfällt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

den Kellner Heinz ███ aus ███████, dort geboren am 1931,

den Anstreicher Edmund █████ aus ██████ (Niederlande), geboren ████████ 1928 in ██████,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 18. Februar 1971 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten KC wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 14. Mai 1970, soweit es ihn und den Mitangeklagten ZC betrifft, dahin geändert, dass

der Angeklagte KC des Diebstahls 1. in fünf schweren Fällen, des versuchten Diebstahls in einem schweren Fall und des Diebstahls in drei Fällen,

der Angeklagte ZC des Diebstahls in acht schweren Fällen, des versuchten Diebstahls in einem schweren Fall und des Diebstahls in drei Fällen schuldig sind;

die im Fall VC–MC (Fall 12 der 2. Urteilsgründe) gegen sie verhängten Einzelfreiheitsstrafen wegfallen,

Die weitergehende Revision des Angeklagten KC wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten KC und ZC im Fall 11/12 der Urteilsgründe wegen zweier selbständiger Taten verurteilt: wegen eines vollendeten Einbruchsdiebstahls in dem Lederwarengeschäft Eygelshoven in Herleen und wegen eines versuchten Einbruchsdiebstahls in dem Juweliergeschäft ██ in Maastricht.

In Wirklichkeit handelt es sich aber nach den Feststellungen nur um einen einheitlichen, fortgesetzten vollendeten Einbruchsdiebstahl. Die Angeklagten haben, nachdem sie die Tür des Lederwarengeschäfts in Herleen in diebischer Absicht aufgebrochen hatten, diese Tat zunächst nicht zu vollenden, sondern zuerst den vorher geplanten Einbruch in das Juweliergeschäft ██ in Maastricht auszuführen. Sie fuhren dorthin, brachen ein, mussten sich aber ohne Beute zurückziehen, weil sie überrascht wurden. Sie fuhren dann wieder nach Herleen und stahlen aus dem vorher aufgebrochenen Lederwarengeschäft vier Ledermäntel und Bargeld. Sie hatten somit bereits den Vorsatz, in Maastricht einzubrechen, als sie die Tat in Herleen zunächst abbrachen.

Sie haben also beide Taten auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes begangen. Der für die Annahme einer fortgesetzten Handlung erforderliche Gesamtvorsatz kann bis zur Beendigung des ersten Teilstücks der Handlungsreihe gefasst werden (BGHSt 19, 323). Die Angeklagten sind daher im Fall 11/12 nur eines fortgesetzten vollendeten Diebstahls schuldig. Auf die Revision des Angeklagten KC ist der Schuldspruch des Urteils, soweit es ihn betrifft, und gemäß § 357 StPO, auch soweit es den Mitangeklagten ZC betrifft, entsprechend abzuändern.

Die für den versuchten Diebstahl im Fall 12, den das Landgericht zu Unrecht als selbständige Tat behandelt hat, festgesetzte Einzelstrafe muss wegfallen.

Im Übrigen hat die Änderung der Schuldsprüche auf die Strafaussprüche keinen Einfluss. Das Landgericht hat im Fall 11/12 folgende Einzelstrafen ausgesprochen: neun Monate Freiheitsstrafe für den vollendeten, sechs Monate für den versuchten Diebstahl bei KC; ein Jahr für den vollendeten und sieben Monate für den versuchten Diebstahl bei ZC. Die Einzelstrafen von sechs und sieben Monaten für den versuchten Diebstahl fallen weg. Es ist ausgeschlossen, dass das Landgericht, wenn es statt zweier nur eine fortgesetzte Tat angenommen hätte, für diese eine geringere Einzelstrafe festgesetzt hätte, als für den vollendeten Einbruchsdiebstahl in Herleen.

Zwar würde der Wegfall der Einzelstrafe im Fall 12 der Erhöhung der Einzelstrafe im Fall 11 bis zur Summe der bisher für beide Fälle verhängten Einzelstrafen nicht entgegenstehen. Die Angeklagten sind jedoch nicht dadurch beschwert, dass von der Prüfung abgesehen wird, ob diese Erhöhung geboten ist. Für die Bemessung der Gesamtstrafe spielt die Frage offensichtlich keine Rolle. KC ist wegen Diebstahls in fünf schweren Fällen zu je neun Monaten, wegen versuchten Diebstahls in zwei schweren Fällen (von denen einer wegfällt) zu je sechs Monaten und

wegen Diebstahls in drei Fällen zu je sieben Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Aus diesen Einzelstrafen hat das Landgericht eine Gesamtstrafe von drei Jahren und drei Monaten gebildet. ███ ist wegen Diebstahls in acht schweren Fällen zu Einzelstrafen von zweimal einem Jahr und drei Monaten und sechsmal einem Jahr, wegen versuchten Diebstahls in zwei schweren Fällen (von denen einer wegfällt) zu je sieben Monaten und wegen Diebstahls in drei Fällen zu je acht Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Hieraus ist eine Gesamtstrafe von fünf Jahren gebildet worden.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat das Landgericht nicht so sehr den Schuldgehalt der einzelnen Taten berücksichtigt als vielmehr die Tatsache, dass die Angeklagten als Vorbestrafte eine Kette zahlreicher Straftaten in schneller Folge begangen haben. Unter diesen Umständen hält es der Senat für ausgeschlossen, dass die zu Unrecht in dem Fall 12 verhängten Einzelstrafen die Höhe der Gesamtstrafen beeinflusst haben.

Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils auf die mit der Sachrüge gerechtfertigte Revision des Angeklagten KC unter Berücksichtigung des Vorbringens der Revisionsbegründung keine Rechtsfehler. Im Fall 5 ist der Angeklagte nach den Feststellungen nicht freiwillig vom Versuch zurückgekehrt, sondern, weil er sich nach einer polizeilichen Überprüfung nicht mehr sicher fühlte und Angst vor alsbaldiger Entdeckung hatte. Ein solcher Beweggrund für den Rücktritt schließt die Freiwilligkeit aus (vgl. BGHSt 9, 48). Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 22. Januar 1971 Bezug genommen.