Revision teilweise stattgegeben – Betrugsverurteilung aufgehoben, Strafausspruch zurückverwiesen

In der Strafsache gegen ██ aus BC, dort den Vertreter Fritz Heinz, geboren am ███████████████, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen Betrugs u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Mai 1963, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Weber als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 12. Oktober 1962 mit den ██████████████ aufgehoben, soweit er wegen Betrugs im Falle ███ ██████████ verurteilt worden ist, ferner im gesamten ███ ████████████ Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung (Fall Pa. ████), Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung (Fall Fa. Dr. ████████) und Betrugs (Fall RCD) zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Tatsachen, aus denen sich nach Meinung der Revision eine Verletzung des § 261 StPO ergeben soll, hat der Angeklagte nicht gemäß § 344 Abs. 2 StPO angegeben. Die Rüge ist daher unzulässig.

2. Auf die Aufklärungsrüge kann nicht eingegangen werden, weil der Angeklagte keine Beweismittel angegeben hat, deren sich das Gericht noch hätte bedienen sollen (BGHSt 2, 168).

II. Die Sachrüge

1. Die Feststellungen im Falle der Firma ███ tragen den Schuldspruch wegen Unterschlagung. Auch die Revision des Angeklagten hat dazu nichts vorgebracht.

2. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte dagegen, dass er im Falle der Firma Dr. KC außer wegen Betrugs auch wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Die Revision geht von einer anderen tatsächlichen Grundlage aus, als sie im Urteil festgestellt ist. Den Feststellungen zufolge hat der Angeklagte nicht die Geräte, die er unterdurch Betrug erhalten hat, unterschlagen. Die Massagegeräte waren ihm vielmehr als Vertreter von der Firma aushändigt worden, damit er sie den aufzusuchenden Kunden anbieten und verkaufen könne; ein betrügerisches Verhalten bei der Entgegennahme der Geräte kommt nach den Urteilsfeststellungen nicht in Betracht.

Wegen Unterschlagung hat das Landgericht zutreffend deswegen verurteilt, weil der Angeklagte zwei Geräte der Frau RoC und dem Bauarbeiter MC____), von denen er wusste, dass sie sie weder erwerben wollten noch bezahlen konnten, mit der ausdrücklichen Erklärung überlassen hat, sie könnten die Geräte im Pfandhaus versetzen. Das ist dann auch geschehen. Den Betrug hat das Landgericht mit Recht darin erblickt, dass sich der Angeklagte von der Firma Dr. KC unter dem unwahren Vorbringen, er habe die Geräte ordnungsgemäß an Frau █████████ ███████ verkauft, die sie bezahlen wollten und könnten, Provision auszahlen ließ. Durch die Unterschlagung hat der Angeklagte das Eigentum der Firma an den Geräten, durch den Betrug unabhängig davon wegen des unberechtigten Provisionsbezugs ihr Vermögen beschädigt.

Die Handlungen, durch die der Angeklagte im Falle der Firma Dr. KC einerseits Unterschlagung, andererseits Betrug begangen hat, sind entgegen der Auffassung des Landgerichts rechtlich selbständig. Durch die Annahme von Tateinheit ist der Angeklagte aber nicht beschwert.

3. Der Schuldspruch wegen Betrugs im Fall RCD hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Dem Urteil zufolge hat der Angeklagte von dem Kraftfahrzeughändler ██ einen gebrauchten Opel-Kapitän zum Preise von nur 850 DM erworben. Bei seiner auf Erfahrung gestützten Erwägung, ███████████ den Wagen einem Kunden, auf dessen Zahlungsfähigkeit er nicht voll vertraute, nicht übergeben zu haben, hat das Landgericht möglicherweise übersehen, dass der Wagen, der schon bald nach der Übergabe nicht mehr fahrfähig war, offenbar nur noch sehr geringen Wert hatte und dass RC), falls dies zutrifft, erhebliches Interesse daran gehabt haben kann, den Wagen überhaupt abzusetzen. Deswegen hätte das Landgericht den Schluss, dass RC__) dem Angeklagten den Wagen nicht übergeben haben würde, wenn dieser die Frage nach der Leistung des Offenbarungseides wahrheitsgemäß beantwortet hätte, nicht allein aus solchen allgemeinen Erwägungen ziehen dürfen. Das Landgericht legt auch nicht dar, wie lange zuvor und unter welchen Umständen der Angeklagte den Offenbarungseid geleistet hatte. Auch mit der bloßen Feststellung, der Angeklagte habe kein „gesichertes“ Einkommen gehabt, kann seine Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit jedenfalls im Zeitpunkt des Erwerbs des Wagens ebensowenig begründet werden wie damit, dass er außer der Anzahlung von 100 DM keine weiteren Zahlungen mehr an RC__O geleistet hat. Welches Einkommen der Angeklagte tatsächlich hatte, stellt das Landgericht nicht fest. Offensichtlich brauchte er den Wagen zur Ausübung seines Berufes, also zum Gelderwerb. Schon bald nach dem Erwerb ist der Wagen jedoch in Holland von den Zollbehörden beschlagnahmt und, wie das Landgericht für möglich hält, schon auf der ersten Fahrt, nachdem er wieder freigegeben worden war, so reparaturbedürftig geworden, dass er von der Polizei abgeschleppt werden musste und vom Angeklagten nicht mehr benutzt werden konnte.

Unter diesen Umständen wird das Landgericht die Frage, ob der Angeklagte bei den Verhandlungen mit ████ zahlungsunfähig und zahlungsunwillig war und den Vorsatz hatte, R’s Vermögen zu beschädigen, eingehender als bisher prüfen müssen.

4. Von der Strafe im Falle HC_) kann die Höhe der Strafen in den beiden anderen Fällen beeinflusst sein. Schon deshalb muss der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

5. Außerdem ist nicht ersichtlich, was das Landgericht mit dem straferschwerend berücksichtigten Gesichtspunkt meint, der Angeklagte sei „in der letzten Zeit erheblich abgeglitten“. Allerdings ist der Angeklagte in den letzten Jahren, vom jetzigen Verfahren abgesehen, durch den am Juli 1962 abgeurteilten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung strafbar geworden. Keine der Straftaten fällt aber im Rahmen des jeweils auf sie zutreffenden Straftatbestandes besonders ins Gewicht. Dass sich der Angeklagte in anderer Sache in Untersuchungshaft befindet, darf ihm jedenfalls in dem jetzt anhängigen Verfahren nicht straferschwerend zur Last gelegt werden, solange er nicht wegen einer anderen Straftat rechtskräftig abgeurteilt ist oder etwa in dem jetzt anhängigen Verfahren die Schuld an weiteren Verfehlungen überzeugend zugegeben haben sollte.

6. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung erneut zu prüfen haben. Gewähr für künftiges Wohlverhalten braucht nicht zu bestehen; es genügt die begründete, wenn auch nicht gesicherte Erwartung, dass der Täter künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird (BGHSt 7, 6, 10). Die Befürchtung, der Angeklagte werde ohne Verbüßung der Strafe alsbald wieder rückfällig werden, hat das Landgericht allein der „in der Hauptverhandlung zu Tage getretenen Uneinsichtigkeit des Angeklagten“ entnommen. Das ist nicht genügend verständlich. Dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass der Angeklagte einige der ihm zur Last gelegten Straftaten teilweise zugegeben hat. Dass ein Täter nicht durch ein volles Geständnis zu seiner Überführung beiträgt, darf ihm für sich allein, so wenig wie bei der Strafbemessung (BGHSt 1, 103; 1, 105), bei der Entscheidung über die Aussetzung der Strafe zum Vorwurf gemacht werden (BGHSt 5, 238, 239). Das Landgericht muss vielmehr alle in § 23 Abs. 2 StGB erwähnten Gesichtspunkte berücksichtigen und abwägen.