Aufhebung wegen fehlender Pflichtverteidigerbestellung bei schwerem Rückfalldiebstahl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████████ ██████ ██, geboren am ██████████████████, wegen schweren Diebstahls i. R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 19. Juni 1959 in der Sitzung vom 26. Juni 1959, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Generalbundesanwalt, Oberstaatsanwalt ███ in der Verhandlung, Justizangestellter [REDACTED] bei der Verkündung

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 29. Oktober 1958 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als er wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist (Fall II, 6), ferner im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen eines einfachen und eines schweren Diebstahls, beide Taten begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten wendet sich nur gegen seine Verurteilung wegen des schweren Diebstahls im Rückfall. Sie beanstandet, dass ihm kein Verteidiger bestellt worden sei, und behauptet, entgegen der Vorschrift des § 140 Abs. 2 StPO sei überhaupt nicht geprüft worden, ob wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten sei. Diese Verfahrensrüge hat Erfolg.

Der Angeklagte war des Rückfalldiebstahls in zwei Fällen und des schweren Rückfalldiebstahls in einem weiteren Falle angeklagt worden; der Eröffnungsbeschluss bezeichnet ihn aller dieser Taten als hinreichend verdächtig. Die Staatsanwaltschaft hatte Anklage vor der Strafkammer offenbar darum erhoben, weil eine höhere Strafe als zwei Jahre Zuchthaus zu erwarten war (§§ 24 Abs. 1 Nr. 3, 74 Abs. 1 GVG), und die Strafkammer hatte sich dieser Beurteilung der Taten des Angeklagten dadurch angeschlossen, dass sie das Hauptverfahren vor der Strafkammer eröffnete und von ihrer Befugnis aus § 209 Abs. 1 Satz 2 StPO keinen Gebrauch machte. Der Angeklagte war von Februar 1951 bis Ende 1955 schon fünfmal wegen Diebstahls verurteilt worden, darunter einmal bereits wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und vier Monaten. Auch nach dem Wegfall der durch den Freispruch erledigten Anklage wegen des einen Diebstahls im Rückfall hat die Strafkammer Milderungsgründe weder in der Persönlichkeit des Angeklagten noch in den Umständen der ihm

nachgewiesenen Taten erkennen können und daher Einzelstrafen von einem Jahr und zwei Jahren Zuchthaus als verwirkt angesehen. Unter diesen Umständen gebot die schon zur Zeit des Eröffnungsbeschlusses erkennbare Schwere der Taten die Bestellung eines Pflichtverteidigers von Amts wegen (vgl. BGHSt 6, 199).

Daher war die Verhandlung ohne Verteidiger unzulässig. Das Urteil muss, soweit es angefochten ist, nach § 338 Nr. 5 StPO aufgehoben werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGHSt 7, 69, 72, letzter Absatz).

Damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch.